Последнее время всё чаще звучат идеи о необходимости изменения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) вплоть до коренного пересмотра его норм. И Федеральная антимонопольная служба России, и Министерство финансов России формулируют пакеты новелл, призванных улучшить регулирование в этой сфере. В своей действующей редакции Закон № 223-ФЗ и в самом деле содержит немало норм, заслуживающих удаления или по меньшей мере улучшения.
Однако не стоит путать развитие законодательства и механическое копирование норм из смежной отрасли – притом норм не применимых к закупкам в сфере атомного энергетики, гидроэнергетики, горнодобывающей промышленности и иных высокотехнологичных отраслей даже в том случае, когда заказчик находится в собственности государства. Проще говоря, нормы законодательства о контрактной системе предназначены для приобретения органами власти готовой продукции (да и с этой задачей справляются не всегда успешно), а нормы Закона № 223-ФЗ предназначены для того, чтобы предприятия обеспечивали себя ресурсами для производства продукции.
Без понимания этой базовой парадигмы даже фиксация актуальных проблем не приведёт к развитию законодательства: предлагаемые уже сегодня новеллы в большинстве своём не релевантны, а порой и прямо противоположны цели решения указанных проблем.
Причиной того является в первую очередь принятие ошибочных постулатов в качестве концептуальной основы разработки таких новелл. Непонимание сути регулируемой отрасли приводит к непониманию методов её развития. А результате стимулирование конкуренции подменяется в законопроектах копированием норм законодательства о контрактной системе, прозрачность правил проведения закупок подменяется унификацией этих правил, а развитие инструментов электронной торговли и вовсе подменяется олигополизацией рынка электронных площадок.
Между тем практика применения Федерального закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон «О контрактной системе») показывает, что государственные закупки не являются ни самым успешным, ни тем более единственным примером построения системы конкурентных закупок. Прозрачность требований к участникам закупки и критериев выбора победителя достигается не через уравниловку с установлением одних и тех же требований и критериев при закупки любой продукции – от поставки канцелярских товаров до строительства атомного реактора. И уж тем более олигополизация рыка электронных площадок прямо противоположна цели развития электронных инструментов закупок, поскольку в отсутствие свободной конкуренции за клиентов операторы электронных площадок не имеют ни единого стимула инвестировать средства в развитие собственных сервисов. Особенно опасно в этой связи то, что новеллами предполагается лишить заказчиков возможности проводить закупки именно на тех электронных площадках, которых имеют лучшую статистику как по количеству участников закупки, так и по размеру снижения цены.
Отраслевое многообразие и технологическая сложность закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ, делают невозможным создание одного нормативного акта, который стал бы инструкцией для всех заказчиков от поселкового детского сада до ГК «Росатом». В этих условиях необходимо либо принимать десятки отраслевых законов – «О закупках в сфере атомной энергии», «О закупках организаций водоснабжения в условиях Крайнего Севера», «О закупках общеобразовательных учреждений» и т.д. – либо не забывать о том, что применение Закона № 223-ФЗ базируется на сочетании государственного и корпоративного регулирования. И если мы не рассматриваем рыночные отношения как уголовное деяние, то стоит привыкнуть, наконец, и к мысли о том, что использование корпоративное регулирование не есть «рамочное регулирование, влекущее злоупотребления при проведении закупочной деятельности и, как следствие, ограничение конкуренции», а «отсутствие регламентации порядка проведения закупок в Законе» вовсе не «создает большую неопределенность для заказчиков и предпринимателей» в том случае, когда добросовестные участники рынка могут ознакомиться с корпоративными нормами, опубликованными в открытом доступе.
Отдельно стоит упомянуть недопустимость вывода отношений, регулируемых Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), из сферы действия гражданского законодательства Российской Федерации: при кажущейся простоте такого решения для цели копирования норм законодательства о контрактной системе, на практике подобное изъятие приведёт к правовой неопределённости в договорных и рыночных по своей природе отношениях, что грозит как массовыми срывами поставок, так и массовыми же неплатежами за осуществлённые поставки.
Необъяснима и деструктивна идеология введения коллективной ответственности всех добросовестных участников рынка за действия отельных недобросовестных заказчиков – ведь перегрузка Закона № 223-ФЗ избыточными ограничениями по сути своей является именно такой коллективной санкций для участников рынка. Вместо пресечения нарушений недобросовестных субъектов проекты предлагают возложить значительный объём издержек и ограничений на субъектов добросовестных.
Примитивизация закупочных инструментов, предложенная законопроектом, служит не столько препятствием для недобросовестных заказчиков, сколько необоснованным обременением для заказчиков добросовестных, которые вынуждены будут в очередной раз провести коренную ломку сложившихся прозрачных, конкурентных и эффективных закупочных процедур. Такая ломка неизбежно будет связана с масштабными временными, организационными и финансовыми издержками, что в контексте текущей экономической ситуации представляется прямо деструктивным.
Невозможно в одной статье даже кратко прокомментировать все предложенные регуляторами изменения, а потому за рамками этого обзора останутся такие идеи, как публичное обоснование заказчиком начальной (максимальной) цены или право Правительства РФ устанавливать квоту для закупок у отечественных производителей. Ниже будут даны комментарии лишь по самым знаковым из предложенных изменений.
Конкурентная закупки: формальные признаки и реальные признаки
Так, например, предложенной одним из законопроектов новеллой предусматривается установление десятипроцентного лимита для закупок «посредством проведения неконкурентного способа закупки». Прежде всего, данный процент сам по себе требует уточнения после консультаций с крупнейшими заказчиками, имеющими отлаженную систему прозрачных и конкурентных закупок, ведь далеко не всегда проведение неконкурентной закупки означает злонамеренное желание ограничить возможности поставщиков: в целом ряде случаев единственный потенциальный подрядчик очевиден, и имитация аукциона в данном случае является вовсе не развитием конкуренции, а необоснованным расходованием ресурса заказчика на проведение фиктивных процедур.
Ещё более важно уточнение самого понятия «конкурентная закупка» в Законе № 223-ФЗ с использованием не формальных, а содержательных критериев. Для того, чтобы «конкурентная закупка в смысле Закона № 223-ФЗ» и в самом деле означала конкурентную закупку, необходимо ответить на ряд вопросов.
Считаются ли конкурентными закупками только конкурс, аукцион, запрос котировок и запрос предложений? Подобный подход, к сожалению, слишком части применяется представителями регулятора при озвучивании официальной статистики, в которой все иные способы закупки были приравниваются к закупке у единственного поставщика. Между тем, даже предложенный тем же регулятором новый конкурентный способ закупки – т.н. «электронный магазин» – фактически базируется на методологии давно известного заказчикам запроса цен. Однако запрос цен сегодня по формальным признакам считается «неконкурентным».
На деле вполне конкурентным способом закупки может быть и запрос цен, и сопоставление предложений, и иные инструменты, не известные контрактной системе. Да и действующая редакция п. 2 ч. 3.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ оставляет за заказчиком право разрабатывать и регламентировать в положении о закупке собственные конкурентные способы закупки.
Необходимо ли при проведении конкурентной закупки разделять заявку участника закупки на первую часть, вторую часть и сведения о цене? Сама по себе структура заявки не определяет степень конкурентности закупки, и уж тем более не характеризует её в качестве неконкурентной.
Считаются ли конкурентными закупки, не являющиеся аукционом, но при этом проводимые в режиме реального времени? Формулировка ч. 10 ст. 3.3 действующей редакции Закона № 223-ФЗ фактически запрещает проводить конкурентные закупки в режиме реального времени. Между тем online-соревнование без раскрытия сведений об участниках закупки никак не нарушает конкуренцию, и при этом направлено на улучшение условий договора для заказчика, что подтверждается методологией того же электронного аукциона. Целесообразно исключить или по меньшей мере существенно скорректировать и ч.10, и ч. 8 ст. 3.3 Закона № 223-ФЗ.
Наконец, считается ли конкурентной закупкой закупка, в которой без необоснованного ограничения количества участников закупки указаны требования в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара? Право проводить такую конкурентную закупку предусмотрено п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Для исключения вариативности толкования указанного пункта в совокупности со следующим пунктом той же статьи представляется целесообразным дополнить п. 3 ч. 6.1 ст. 3 оговоркой о том, что его нормы применяются лишь в случае указания в закупочной документации товарного знака, влекущего необоснованное ограничение количества участников закупки.
Порядок выбора победителя – один на всех?
Проектами предлагается установить исключительное право Правительства Российской Федерации определять «порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия». Этот подход скопирован из законодательства о контрактной системе и не релевантен цели развития конкуренции в закупках отдельными видами юридических лиц. Напротив, эта норма создаёт условия для редуцирования способов закупок до простейшего ценового соревнования, в котором для победы имеет значение лишь демпинг, а качественные критерии не учитываются либо учитываются в минимальной степени.
Между тем, проблема прозрачности и объективности выбора победителя решается вовсе не примитивизацией закупочного инструментария, а давно назревшей конкретизацией уже существующей нормы ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, согласно которой «не допускается осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке».
Для конкретизации этой нормы необходимо дополнить ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ указанием на то, что при установлении в документации о закупке критериев сопоставления заявок заказчик указывает в отношении каждого такого критерия величину его значимости, единицы его измерения, а также формулу или иной математический алгоритм присвоения баллов по данному критерию, раскрывающий зависимость количества баллов, присвоенных заявке на участие в закупке по данному критерию, от измеряемых параметров предложения, включенного в данную заявку. Актуальна и оговорка о том, что не допускается включение в состав документации о закупке критериев, не влияющих на качество поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом закупки.
Квалификация участника не имеет значения?
Проектами предусматривается запрет на установление заказчиком каких бы то ни было дополнительных требований к составу заявки участника закупки помимо предоставления тех базовых сведений, скопированных из ст. 31 Закона № «О контрактной системе».
В этих условиях заказчики лишаются возможности выбирать не самое дешёвое, а качественное предложение. В таких отраслях, как атомная энергетика, гидроэнергетика, горнодобывающая промышленность и в иных отраслях, связанных с использованием сложных инструментов и оборудования, подобный подход провоцирует создание условий для аварий и техногенных катастроф. Но дабы сделать эти тяжелейшие последствия неизбежными, проект изменений Закона № 223-ФЗ предлагает ещё и лишить заказчика права устанавливать требования к квалификации поставщика.
Здесь стоит напомнить о том, что даже в Законе «О контрактной системе» не удалось обойтись лишь базовыми требованиями ч. 1 ст. 31, и для различных категорий закупок пришлось допустить установление требований к квалификации участников, причём основанием для таких разрешений становилась массовая гибель людей вследствие проведения закупки в условиях законодательного запрета на предъявление квалификационных требований к участникам закупки. Вызывает крайнюю настороженность то, что проектом изменения Закона № 223-ФЗ предусмотрена необходимость таких же рисков в качестве обоснования постепенного и «точечного» разрешения актами Правительства Российской Федерации предъявления квалификационных требований к отдельным категориям закупок.
Между тем закупки, проводимые в соответствии с Законом № 223-ФЗ, более многочисленны и, главное, многообразны, а потому невозможно требовать от Правительства Российской Федерации предусмотреть и корректно сформулировать все возможные квалификационные требования ко всем возможным сложным закупкам во всех отраслях, затронутых регулированием Закона № 223-ФЗ. Именно по этой причине в Законе № 223-ФЗ и сочетается государственное и корпоративное регулирование закупок. И именно установлением законодательных требований к корпоративному регулирования закупок и решается проблема корректного установления квалификационных требований к участникам закупок.
Куда более адекватной условиям регулируемой сферы стала бы норма о том, что дополнительные требования к участникам закупки измеримы и прямо предусмотрены положением о закупке заказчика. При этом дополнительные требования к участникам закупки применяются в равной мере ко всем участникам такой закупки и включаются в документацию о закупке с указанием единиц измерения, выраженных в этих единицах значений, подтверждающих соответствие участника закупки данным требованиям, а также документов, предоставляемых участником закупки в составе заявки на участие в такой закупке в качестве подтверждения своего соответствия данным требованиям. Не допускается включение в состав документации о закупке требований, соответствие которым не влияет на качество поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом закупки.
Конкуренция электронных площадок – зло?
Проектами изменения Закона № 223-ФЗ предусматривается ограничение заказчика в праве выбора электронной площадки для проведения конкурентной закупки в электронной форме исключительно электронными площадками, отобранными для проведения закупок в порядке Закона «О контрактной системе». Эта мера не просто не релевантна целям развития конкуренции и электронных инструментов закупок, но и прямо противоположна ей.
Так, нередко озвучивается статистика, согласно которой среднее количество участников закупок, проведённых в 2019 году по правилам Закона № 223-ФЗ, составляет 1,17, а снижение начальной (максимальной) цены ограничивается парой процентов. Между тем, среднее количество участников закупок, проведённых в 2019 году по правилам того же Закона № 223-ФЗ на электронной площадке B2B-Center, было 3,26. Средний размере снижения цены при этом превышал 7,2%. В 2018 году на той же площадке в указанной категории закупок при среднем количестве участников 3,26 среднее снижение цены превышало 8,7%. Стоит подчеркнуть, что эти показатели выше по сравнению с аналогичными показателями контрактной системы, опубликованными Министерством финансов России в отчетах по результатам осуществления мониторинга закупок, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Иными словами, законопроектом предлагается лишить добросовестных заказчиков возможности пользоваться именно той электронной площадкой, которая предоставляет им максимальной надёжные электронные сервисы, максимальное количество участников закупки и максимальный объём снижения цены договора. Между тем, для достижения декларируемых целей законопроекта необходимо ровно противоположное – не лишать добросовестных заказчиков возможности использовать те электронные площадки, с помощью которых они уже выстроили прозрачную, конкурентную и эффективную закупочную работу.
Разрушение такой работы не имеет ничего общего с борьбой против отдельных недобросовестных электронных площадок, в т.ч. имеющих проблемы с работоспособностью и ограничивающих возможности участников закупок по подаче заявок. Наиболее эффективным методом борьбы против таких площадок представляется установление единых требований к электронным площадкам для проведения закупок отдельных видов юридических лиц в сочетании с правом ФАС России проверять соответствие электронной площадки таким правилам по жалобе как заказчика, так и участника закупки, и в случае выявления несоответствия выносить предписание о запрете электронной площадке проводить конкурентные электронные закупки субъектов Закона № 223-ФЗ.
Закупка у единственного поставщика
В ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ проектом поправок предлагается закрепить закрытый перечень оснований проведения закупки у единственного поставщика. Все пункты этого перечня дословно скопированы из ст. 93 Закона «О контрактной системе» без какого бы то ни было учёта специфики отраслей, регулируемых Законом № 223-ФЗ. Более того, для субъектов Закона № 223-ФЗ предложен более узкий перечень оснований по сравнению с тем, который фигурирует в Закона «О контрактной системе». Так, при копировании ст. 93 Закона «О контрактной системе» в предложенную законопроектом редакцию ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ не вошли, в частности, следующие основания:
1) Заключение договора с единственным поставщиком вследствие признания конкурентной закупки несостоявшейся. Эта лакуна обязывает заказчика вновь и вновь объявлять конкурентную закупку, что на практике с неизбежностью приведёт к необоснованному расходованию средств заказчика на имитацию конкурентной закупки за отсутствием права провести закупку у единственного поставщика.
2) Заключение договора с единственным поставщиком при закупки лекарственных препаратов. Между тем сотрудники заказчиков, работающих по Закону № 223-ФЗ, и после принятия поправок будут иметь потребность в качественных и оперативно приобретённых лекарственных средствах.
3) Заключение договора покупки или аренды недвижимости. Пункта 3 ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ предоставляет заказчику право не публиковать сведения о такой закупке в ЕИС, однако это право само по себе отнюдь не влечёт за собой право проводить такую закупку у единственного поставщика, а значит для обеспечения возможности заказчика приобрести или взять в аренду конкретный интересующий его объект недвижимости необходимо дополнить предлагаемый перечень ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ соответствующим основанием.
4) Осуществление у единственного поставщика закупки товара, производство которого создано или модернизировано и (или) освоено на территории Российской Федерации
На практике гораздо важнее то, что многообразие отраслей, затронутых регулированием Закона № 223-ФЗ, обуславливает большое количество объективных оснований проведения закупки у единственного поставщика, порожденных именно отраслевой спецификой. Невозможно требовать от законодателя знания специфики каждой такой отрасли и, как следствие, точного установления закрытого перечня оснований закупок у единственного поставщик – тем более, что даже в рамках контрактной системы, имеющей куда меньшую отраслевую вариативность, этот перечень постоянно корректируется.
Именно по этой причине в Закона № 223-ФЗ и сочетается государственное и корпоративное регулирование закупок, которое и даёт единственную возможность корректного регулирования данного вопроса. Для этого в ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ даже в случае установления перечня оснований проведения закупки у единственного поставщика необходимо сохранить оговорку о том, что заказчик имеет право предусмотреть в положении о закупке и дополнительные основания, но при этом такое право заказчика сопрягается с его обязанностью обосновать в положении о закупке каждое из таких дополнительных оснований.
Реальные проблемы Закона № 223-ФЗ
Возлагая на добросовестных заказчиков неоправданный объём запретов и ограничений, проекты изменений Закона № 223-ФЗ вместе с тем не решают реальных вопросов, существующих сегодня в сфере его применения.
В частности, не устраняется дискриминационная норма об обязательном использовании усиленной квалифицированной подписи участниками конкурентной закупки в электронной форме. На практике особенности как действующего законодательства об электронной подписи, так и не вступивших в силу поправок к нему делают невозможным получение такой подписи нерезидентами Российской Федерации, что, в свою очередь, делает невозможным прямое участие иностранных поставщиков в конкурентных закупках, что само по себе является необоснованным ограничением конкуренции и входит в противоречие с принципами Закона № 223-ФЗ. Привлечение же посредников для целей подачи заявки иностранного участника закупки на участие увеличивает предлагаемую им цену договора, что также противоречит принципу эффективного расходования средств заказчика.
Для исправления этой ситуации достаточно заменить требование об использовании усиленной квалифицированной электронной подписи требованием об использовании электронной подписи, ведь законодательство об электронной подписи признаёт надлежащим реквизитом электронного документа любой вид электронной подписи.
Требует конкретизации и сам порядок предоставления преференций российским производителям. Действующее законодательство допускает по крайней мере три варианта толкования определения круга объектов таких преференций:
1) Только российские поставщики.
2) Поставщики из стран ЕАЭС.
3) Поставщики из стран ЕАЭС и ВТО.
При этом первый вариант толкования игнорирует норму Постановления Правительства РФ об учёте международных норм, а третье толкование делает бессмысленным сам институт преференций в силе того, что почти все страны мира входят либо в ЕАЭС, либо в ВТО, а значит каждый поставщик в рамках любой закупки имеет право на преференцию.
Для устранения возможности различных толкований актуальной представляется новелла о том, что преференции Постановление Правительства РФ № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» применяются к поставщикам из стран ЕАЭС и не применяются к поставщикам из других стран.
При декларируемой цели развития электронных закупок законопроектом не устранена возможность проведения закупки в неэлектронной форме. В связи с этим представляется актуальной норма о том, что конкурентные закупки проводятся в электронной форме, или по крайней мере норма о том, что конкурентные закупки проводятся в электронной форме за исключением случаев проведения закупок по основаниям, прямо перечисленным и обоснованным заказчиком в положении о закупке.
Требует устранения неопределённость совместного толкования частей 8 и 10 ст. 3.3 Закона № 223-ФЗ. В указанной статье не содержится обязанности участника закупки выделять в составе своей заявки первую часть, вторую часть и предложение о цене – но при этом остаётся совершенно не ясным и то, как электронной площадке исполняться требования частей 8 и 10 ст. 3.3 без подобного разделения. Для устранения правовой неопределённости актуальным представляется исключение указанных частей из текста Закона № 223-ФЗ.
Исключение из текста Закона № 223-ФЗ частей 8 и 10 ст. 3.3 актуально и в связи с тем, что требование об обеспечении конфиденциальности сведений о цене и сведений об условиях исполнения договора может быть истолковано как запрет на проведение конкурентной закупки с анонимным соревнованием участников закупки в режиме реального времени, за исключением случаев проведения аукциона. Между тем электронный аукцион является не единственным способом проведения закупки в электронной форме, при котором участники закупки имеют возможность, не видя наименования конкурентов, улучшать свои предложения в режиме реального времени – причём не только по ценовым, но и по измеряемым неценовым параметрам, таким как гарантийный срок – тем самым обеспечивая заказчику лучшие условия будущего договора. Такой запрос предложений с соревнованием в режиме реального времени востребован заказчиками как эффективный способ закупки, при котором выбор победителя полностью прозрачен. Однако сегодня сам факт проведения такой закупки в режиме реального времени формально характеризует её как якобы не соответствующую требованиям к конкурентной закупке.
Для устранения этого очевидного противоречия между практикой и теорией регулирования актуальной представляется замена действующих норм частей 8 и 10 ст. 3.3 Закона № 223-ФЗ нормой о том, что электронной площадкой обеспечивается конфиденциальность сведений заявки участника закупки, за исключением сведений об условиях поставки, указанных сами участником закупки в соответствующих полях интерфейса электронной площадке в качестве открытых сведений.
Не разрешён вопрос о том, имеет ли заказчик право заключить договор с единственным участником не состоявшейся конкурентной закупки без внесения изменения в план закупок и формального проведения новой закупки у единственного поставщика. Устранить этот пробел могла бы простая оговорка ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ: в случае, если конкурентная закупка признается не состоявшейся в связи с тем, что подана только одна заявка на участие в запросе в такой закупке, соответствующая требованиям документации о закупке, заказчик вправе заключить договор с участником закупки, подавшем эту заявку, на условиях, содержащихся в этой заявке.
Наконец, сохраняется и проблема с отсутствием ограничения по максимальному размеру обеспечения договора. И это тот самый случай, когда обоснованным представляется заимствование соответствующих норм законодательства о контрактной системе для восполнения очевидной лакуны Закона № 223-ФЗ.
Дмитрий Казанцев,
к.ю.н.,
руководитель Департамента правовой методологии проектов
Megagroup.ru