С начала 2025 года в российском законодательстве о закупках действуют новые правила применения национального режима. Эти протекционистские меры были заранее анонсированы и получили широкое обсуждение. За минувшие полгода по новым правилам обеспечения импортозамещения в закупках не только стала появляться правоприменительная практика, но и стали очевидными вопросы, требующие оперативного решения.
Новые правила импортозамещения в закупках собраны в Постановлении Правительства РФ от 23.12.2024 № 1875 «О мерах по предоставлению национального режима при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Целью обновлённого регулирования стало обеспечение рынка сбыта для отечественных производителей в рамках регулируемых закупок. Учитывая то, что суммарный годовой объём закупок, проводимых по Закону № 44-ФЗ и по Закону № 223-ФЗ, давно уже исчисляется десятками триллионов рублей, это могло бы стать мощным импульсом к развитию отечественной промышленности.
Для обеспечения такого рынка сбыта предусмотрено обязательное установление заказчиком либо преференций для отечественных производителей, либо и вовсе запрета на участие в закупки поставщиков, предлагающих к поставке импортные товары. Применение конкретной «защитной меры» зависит от конкретной группы товаров и кода этой группы по ОКПД2. Но в целом такое универсальное регулирования ясно обозначает стремление законодателя и регулятора к тому, чтобы регламентированные закупки приводили к заключению договоров с отечественными производителями.
Первые итоги обновлённой политики импортозамещения объективно превзошли даже сдержанно оптимистичные ожидания. Оказалось, что в России существуют целые обширные группы продукции, для которой не только открыто, но и налажено регулярное производство. А благодаря Реестру российской промышленной продукции появилась возможность иметь более или менее репрезентативные данные об объёме и содержании спроса и предложения такой продукции.
Однако в макроэкономическом разрезе такая ускоренная индустриализация оказывается чрезвычайно неравномерной. Так, с одной стороны, мы может видеть отечественные производства сложной, в т.ч. радиоэлектронной продукции. Эти производства действительно способны удовлетворить спрос на надлежащем уровне качества и даже конкурировать на международном рынке. Разумеется, это означает, что и на внутреннем рынке существует конкуренция между производителями.
С другой стороны, мы можем видеть то, как граждане и организации вынуждены закупать за рубежом не такие уж сложные в изготовлении товары, производство которых традиционно относится к первой волне индустриализации. И здесь тоже приходится видеть широкую номенклатуру – вплоть до обуви, текстиля и продуктов питания. Иногда таких производств просто нет, чаще – они только начинают своё развитие и пока ещё не могут удовлетворить потребности рынка ни по объёму, ни по качеству.
В этих условиях регуляторы и правоприменитель вынуждены искать пути балансировки уже работающей системы. Необходимо обеспечить возможность поставки своей продукции для российских производителей – но при этом не оставить без возможности закупки добросовестных заказчиков в тех случаях, когда необходимая им продукция просто не выпускается в России в нужном качестве и в нужном объёме. И столь же важно одновременно с этим пресекать практику поставки восточных аналогов под видом российских товаров.
Добавляет специфики работе с национальным режимом и механизм подтверждения факта производства в России через механизм РСПП. Напомним: сегодня по правилам импортозамещения в закупках российским считается только тот товар, запись о котором есть в этом Реестре. С одной стороны, Реестр и в самом деле необходим как мера борьбы с «переклейщиками»: странно было бы платить бюджетные деньги за товар, фактически произведённый в соседней стане и лишь упакованный в России с надписью «Made in Russia».
С другой стороны, обширный перечень действительно российских товаров остаётся за пределами РРПП. Дело здесь может быть как в малом объёме производства, при котором производитель просто не имеет стимулов нести издержки, связанные с включением своей продукции в Реестр, так и, напротив, в обширной линейке выпускаемой продукции – в этом случае включение каждой категории производимого товара в РРПП также требует от производителя дополнительных издержек. Наконец, оборудование может быть просто уникальным или собираться под заказ, что тоже делает невозможным включение его в РРПП
Меж тем, как следует из писем Минпромторга России от 13.05.2025 № 52580/12 и 15.05.2025 № 53728/12 актуальность реестровых записей должна быть обеспечена как на этапе подачи заявки на участие в закупке, так и на этапе исполнения договора. По счастью, от заказчика не требуется двойной проверки: если в заявке на участие в закупке нет сведений о совокупном количестве баллов, но они есть в соответствующей реестровой записи, такая заявка не может быть отклонена.
Товары и работы
За первые полгода применения нового режима стали очевидны и более глубокие проблемы. Так, Постановление № 1875 посвящено прежде всего регламентации поставки товаров. Если же товар поставляется в рамках выполнения работ, то такие случаи и де-юре, и де-факто остаются за рамками регулирования, посвящённому импортозамещению в закупках.
По мнению антимонопольных органов (сформулированному, в частности, в Решение Тюменского УФАС России от 07.04.2025 по делу № 072/07/18.1–48/2025), заказчик самостоятельно определяет код ОКПД2, путем соотнесения объекта закупки применительно к соответствующему коду и наименованию позиции ОКПД2 с учетом специфики закупки, области применения закупаемого товара. Закон 223-ФЗ не предусматривает такого нарушения, как неправильно выбранный заказчиком код ОКПД2. Законодательство не содержат положений, ограничивающих возможность заказчика в самостоятельном определении кода ОКПД2 проводимых закупок. Более того, Законом 223-ФЗ не предусмотрено каких-либо императивных требований по выбору конкретного кода ОКПД2.
И такой подход сложно назвать поверхностным. Выбор кода ОКПД и в самом деле должен оставаться прерогативой заказчика. Но вот злоупотребление этим правом в пограничных ситуациях может привести к фактическому нарушению правил национального режима.
Хрестоматийный пример: заказчику нужна новая сборочная линия. Как удовлетворить эту потребность? Она может быть удовлетворена посредством закупки станков (с включением в объём контракта обязанности поставщика выполнить монтаж и пуско-наладочные работы поставленного оборудования). Но та же самая закупка может называться и подрядом на выполнение «под ключ» работ по созданию сборочной линии из станков поставщика.
Объём работ идентичный. Но в первом случае мы имеем дело с поставкой товаров, и эта поставка прямо регулируется Постановлением № 1875. Во втором же случае де-юре предметом закупки являются работы. И, как показывают разные решения антимонопольный органов по схожим спорам, устоявшейся правоприменительной практики по этому вопросу всё ещё нет.
Формированию же единообразной практике во многом мешает отсутствие универсального понятийного аппарата, отделяющего понятие «поставляемого товара» от понятия «товара, используемого при выполнении работ». Эти понятия близки между собой, но не идентичны. При этом нормы Постановления № 1875 распространяются лишь на поставленный товар – но не распространяются на товар используемый.
Онтологически товар, поставленный в рамках выполнения работ, есть ни что иное, как оборудование, без использования которого заказчик не сможет удовлетворить цель закупки. Например, заказчик приобрёл работы по ремонту и оснащению лектория. Целью закупки является проведение лекций. Очевидно, что достижение этой цели невозможно без использования проектора, электронных стендов и иного оборудования, а также средств видеонаблюдения, охранной и пожарной сигнализации и т.п. систем, которыми оснащён кабинет. Проще говоря, ключевая характеристика товара, поставляемого при выполнении работ, это использование данного товара заказчиком уже после завершения работ.
В отличие от поставляемого товара, используемый товар необходим именно поставщику, причём в ходе выполнения работ или оказания услуг. Используемое оборудование – строительное, медицинское, лабораторное и т.д. – необходимо для того, чтобы работы были выполнены, а услуги оказаны. После завершения работ или оказания услуг это оборудование не переходит заказчику.
Наконец, материалы, используемые при выполнении работ и оказании услуг, потребляются подрядчиком (исполнителем) всё для той же цели – исполнить контракт. Это краски, обои, ковровые покрытия. Физически они зачастую остаются у заказчика, но после выполнения работ (оказания услуг) уже не являются товарами.
Эти определения актуально закрепить на нормативном уровне, поскольку в отсутствие такого закрепление граница между применением и неприменением правил национального режима при выполнении работ определяется едва ли не произвольно – во всяком случае, по косвенным и подчас весьма странным признаком. Так, например, фактический статус товара порой определяется прядом его бухгалтерского учёта (хотя с т.з. банальной логики это, наоборот, бухгалтерский учёт должен отражать фактический статус товара, а вовсе не определять его).
Теоретическая, на первый взгляд, проблема адекватности понятийного аппарата выливается в самой что ни на есть практической плоскости в проблему фактического доступа российских производителей к регулируемым закупкам. На тех самых рынках, на которых уже имеются развитые отечественные производства, заказчики при закупках работ не только вправе, но и обязаны отдавать предпочтение поставке зарубежных аналогов. Ведь эта поставка происходит в рамках выполнения работ, а значит требования к локализации производства товаров уже не действуют (даже если суть работ заключается как раз в обеспечении заказчику возможности использовать тот или иной товар, фактически поставляемый в рамках того же контракта).
Зато для заказчика в полной мере действует и обязанность отдавать предпочтение самому дешёвому предложению, и обеспечивать отсутствие «необоснованного ограничения конкуренции». В результате даже при незначительном демпинге менее качественный восточный аналог оказывается в приоритете по сравнению с российским оборудованием. Средства российского бюджета вкладываются не в развитие российских производств, а в соседскую экономику. А мнимая «экономия бюджетных средств» выливается в то, что уже через год-другой заказчик вынужден будет проводить ту же самую закупку, поскольку надёжность поставленного восточного товара не выдерживает никакого сравнения ни со схожим российским оборудованием, ни с оборудованием из других европейских стран.
Запреты, дозволения и предписания
Первые итоги работы новых правил национального режима со всей очевидностью показали нам: при реализации мер, направленных на импортозамещение в сфере закупок, важно забывать о целеполагании. Цель же новых правил применения «национального режима» заключается не в возложении дополнительных организационных издержек на заказчиков и поставщиков, а в обеспечении заказов для отечественных производителей качественной продукции. Именно и только достижение этой цели может быть мерилом эффективности применения «защитных мер» и в рамках закупок отдельно взятого заказчика, и в рамках отрасли, и в рамках целой сферы (будь то сфера применения Закона № 223-ФЗ или Закона № 44-ФЗ).
При этом означенное целеполагание естественным образом гармонизировано с двумя ключевыми аспектами. Во-первых, объектом мер поддержки являются именно отечественные производители. Во-вторых, реализация мер поддержки не означает и не может означать для заказчика отказа от качества закупаемой продукции.
Это означает, что установление качественных и функциональных требований к поставляемой продукции является безусловной прерогативой заказчика. Наличие в извещении о закупке требований к качеству поставляемого товара не может считаться необоснованным ограничением конкуренции даже в том случае, когда отдельные отечественные производители в данный момент времени не могут обеспечить соответствие этим требованиям. Более того, само наличие таких требований стоит рассматривать как дополнительный стимул для повышения качества отечественных производств. «Ни у кого не должно быть иллюзий, что, прикрываясь импортозамещением, можно подсунуть государству и гражданам суррогаты или залежалый, да еще втридорога товар. России нужны компании, которые не только способны обеспечить страну современной качественной продукцией, но и завоевывать мировые рынки» (Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 03.12.2015).
А достижение этой цели невозможно без осознания иерархии требований закупочного законодательства. Так, требования о выборе минимального ценового предложения уместны лишь там, где мнимая экономия не оказывает негативного воздействия на качество поставляемой продукции. А требования об обеспечении максимально широкой конкуренции должны довлеть над заказчиком лишь там, где они не препятствуют поддержке отечественных производств.
Это отнюдь не означает необходимости «революционного» пересмотра фундаментальных основ законодательства о закупках. Это означает лишь важность понимания того, что общие цели в области регламентированных закупок давно уже дополнены целями специальными (такими, например, как поддержка малого бизнеса, поддержка отечественных производств и т.д.). А как учили нас ещё римские юристы, «lex specialis derogat generali». И правило о том, что специальная норма отменяет действие основной, в полной мере касается и нормативно закреплённых принципов и целей регулирования закупок.
Такой подход целесообразно закрепить на законодательном уровне или, по меньшей мере, на уровне разъяснений регулятора. Столь же важно обеспечить невозможность поставки продукции, фактически произведённой за пределами ЕАЭС, в том случае, когда в рамках закупки были предусмотрены «защитные меры».
В значительной степени на решение этой задачи направлены механизмы РРПП. Однако в настоящее время за пределами правового регулирования остаётся обширнейший круг ситуаций, в которых приобретение продукции осуществляется не в рамках договора поставки товара, а в рамках договоров выполнения работ и оказания услуг. В связи с этим на законодательном уровне или, по меньшей мере, на уровне разъяснений регулятора целесообразно закрепить понятийный аппарат, регулирующий использование товаров при выполнении работ или оказании услуг. В частности, необходимо закрепить понятие материалов, используемых при выполнении работ и оказании услуг, и оборудования, входящего в комплекс выполненных работ. В первом случае определяющем показателем является потребление материалов при выполнении работ или оказании услуг для цели выполнения данных работы (оказания данных услуг) и невозможность из выполнения (оказания) без использования данных материалов. Во втором случае определяющем показателем является фактическая передача оборудования заказчику в составе комплекса результатов выполненных работ независимо от наличия или отсутствия факта обособленной постановки на бухгалтерский баланс данного оборудования.
Наконец, можно использовать положительный опыт регулирования, апробированного в предыдущие годы, и, расширив его регуляторные подходы, учитывать при применении «защитных мер» место регистрации юридического лица, выполняющего работы (оказывающего услуги) по государственному контракту, место осуществления основной деятельности данного юридического лица и группы юридических лиц (в смысле статьи 9 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), в которую входит подрядчик (исполнитель) по государственному контракту, а также гражданство сотрудников данного юридического лица. Представляется, что не отвечает политики импортозамещения ситуация, в которой работы выполняются иностранной компанией либо импортный товар, произведённый иностранными специалистами, поставляется через российское представительство или дочернее юридическое лицо в качестве отечественной продукции.
Такой подход не потребует пересмотра действующей нормативной базы в сфере применения «национального режима». Речь идёт лишь о развитии уже существующих норм и подходов и об их конкретизации применительно к выполнению работ и оказанию услуг. До внесения соответствующих уточнений в нормативно-правовые акты разъяснениями регулятора могут быть закреплены рекомендации для заказчика следовать кратко означенным выше подходам, чем вместе с тем будет обеспечен своего рода «переходный период». Кроме того, на время действия этого переходного периода целесообразно предусмотреть право заказчика устанавливать в извещении о закупке требования к передаваемой продукции и поставляемым материалам. Такая нормативная оговорка необходима для того, чтобы установление названных требований не вменялось самому заказчику в необоснованное ограничение конкуренции.
Сочетание императивных и диспозитивных норм в части обеспечения поддержки отечественных производителей при проведении закупок представляется перспективным направлением развития законодательного регулирования. При этом диспозитивные нормы не должны подменять собой норм императивных, а призваны гармонично дополнять их. Они призваны не открывать для недобросовестного заказчика «лазейки», а стимулировать заказчика добросовестного применять импортозаместительные подходы даже там, где они не предписаны законодателем императивно.
В совокупности все эти меры позволяет и обеспечить поддержку отечественным производствам, и стимулировать рост числа таких производств и объёмов выпускаемой ими продукции. Эти меры имеют внеотраслевое значение. «У нас есть успешные предприятия в промышленности, в сельском хозяйстве, в малом и среднем бизнесе. Задача - чтобы число таких компаний росло быстро и во всех отраслях. На достижение этой цели должны быть направлены наши программы импортозамещения» (Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 03.12.2015).
При этом в ходе внедрения таких мер может и должна учитываться отраслевая специфика. В частности, пилотными областями по внедрению этих мер могут стать государственные закупки работ и услуг, при выполнении и оказании которых передаётся так продукция и используются те материалы, производство которых в Росси уже налажено, а внутренняя конкурентная среда создана. Постепенное расширение круга пилотных областей позволит планомерно, но без мер «шоковой терапии» развивать существующие инструменты импортозамещения в закупках, распространяя новые подходы на муниципальные закупки, а затем и на закупки по правилам Закона № 223-ФЗ.
Megagroup.ru