Электронные закупки госкомпаний по новым правилам

Электронные закупки госкомпаний по новым правилам

 

Нововведения законодательства о закупках, связанные с переводом большинства регулируемых процедур в электронную форму, заставляют вернуться к вопросу о том, насколько соотносятся с современной практикой электронных торгов изменения в Закон № 44-ФЗ и Закон № 223-ФЗ, принятые 31 декабря 2017 года.

 

С 1 января 2019 года электронная форма должна стать единственно допустимой для всех открытых способов государственных и муниципальных заказчиков независимо от порядка выбора победителя. Ещё раньше, с 1 июля 2018 года, электронная форма должна стать основной для субъектов Закона № 223-ФЗ, и единственной в том случае, если такие заказчики проводят специальные закупки с участием исключительно субъектов МСП.

И для заказчиков, и для поставщиков это означает масштабную подготовку к общению в электронной форме. Казалось бы, что же тут нового? Самые продвинутые заказчики уже второй десяток лет проводят конкурентные процедуры выбора поставщиков с помощью электронных площадок, да и у госзаказчиков было несколько лет на то, чтобы ознакомиться с электронными технологиями на примере аукциона… Однако проблема в том, что сама технология электронных закупок в для большинства случаев описана в новых нормах законов императивно. И если само по себе императивное регулирование вопросов не вызывает, то закреплённая ими методология вызывает известное недоумение.

 

  

Понятие электронной формы и статус электронной площадки

Само понятие электронной формы закупки Законом № 223-ФЗ урегулировано достаточно ясно и в целом возражений не вызывает. Понятие это гармонизировано и с нормами международного права, и с терминологий контрактной системы:

Частью 1 ст. 3.3 Закона № 223-ФЗ вводится понятие электронной закупки как конкурентной закупки, проводимой на электронной площадке. Требования ч. 2 той же статьи к оператору электронной площадки сводятся наличию к его организационно-правовой форме и структуре собственности. Иных требований к операторам электронных площадок для проведения электронных закупок по правилам Закона № 223-ФЗ новеллами не установлено. Не предусмотрено редакций Закона № 223-ФЗ, вступающий в силу с 1 июля 2018 года, каких бы то ни было требований к электронным площадкам, а тем более закрытых списков таких площадок. Определение для своих закупок электронной площадки из числа соответствующих требованиям ч. 2 ст. 3.3. Закона № 223-ФЗ остаётся прерогативой заказчика.

Однако сложности с определением статуса электронной площадки всё же существуют: для проведения электронных закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, оператор электронной площадки должен отвечать ещё одному требованию: он должен быть включен в утверждённый Правительством РФ перечень площадок, на которых проводятся такие закупки по правилам Закона № 223-ФЗ (ч. 11 ст. 3.4). При этом условиями включения в такой перечень названо одновременное соблюдение следующих требований:

а) единые требования, предусмотренные Законом № 44-ФЗ;

б) дополнительные требования, установленные Правительством РФ для электронных площадок, на которых проводятся закупки с участием исключительно субъектов МСП по правилам Закона № 223-ФЗ.

В настоящее время ни единые требования, ни дополнительные требования Правительством не утверждены. При этом дополнительные требования, предусмотренные Законом № 223-ФЗ, не нужно путать ни с одним из двух видов дополнительных требований, предусмотренными Законом № 44-ФЗ. Частью 3 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ предусмотрено утверждением Правительства РФ:

1)         Перечня операторов электронных площадок, которые соответствуют требованиям, установленным пунктами 1 и 2 ч. 2 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ.

2)         Перечня операторов специализированных электронных площадок, которые соответствуют требованиям, установленным пунктам 1 и 3 ч. 2 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, только согласно ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ необходимо наличие двух перечней, не идентичных по своему содержанию. Пунктом 1 ч. 2 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ предусмотрено наличие единых требований к электронным площадкам и их операторам. Пунктом 2 ч. 2 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ предусмотрено наличие дополнительных требований к оператору электронной площадки и функционированию электронной площадки. Пунктом 3 ч. 2 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ предусмотрено наличие дополнительных требований к оператору специализированной электронной площадки и функционированию специализированной электронной площадки. Если первая категория площадок предназначена для проведения открытых госзакупок, то вторая категория – спецплощадки – для проведения закрытых госзакупок.

Третьей категорией площадок, список которых утверждается третьим перечнем, являются электронных площадки, предназначенные для проведения закупок по правилам Закона № 223-ФЗ с участием исключительно субъектов малого и среднего предпринимательства. Это те конкурентные закупки, по итогам которых заказчик согласно п. 5 Положения, утв. Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352, обязан передать МСП 15% своего закупочного бюджета. Если субъект МСП участвует в обычной закупке, то и проводится такая закупка в общем режиме.

Частью 11 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ предусмотрено утверждение Правительством РФ перечня операторов электронных площадок, функционирующих «в соответствии с едиными требованиями, предусмотренными Федеральным законом от 5.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и дополнительными требованиями, установленными Правительством Российской Федерации» (ч. 10 ст. 3.4. Закона № 223-ФЗ). При этом в формулировке Закона № 223-ФЗ уточнение «предусмотренные Законом № 44-ФЗ» относится лишь к единым требованиям, тогда как дополнительные требования такой оговорки не содержат. Из этой формулировки прямо следует то, что законодатель разграничивал дополнительные требования, предусмотренные ч. 10 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ и дополнительные требования, предусмотренные п. 2 ч. 2 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ.

Из этого разграничения следует то, что по смыслу законодательства перечень, предусмотренный ч. 11 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, не тождественен ни одному из двух перечней, предусмотренных ч. 3 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ. Аналогичным образом отдельным документом является перечень операторов электронных площадок для осуществления закрытых конкурентных закупок, предусмотренный ч. 4 ст. 3.5 Закона № 223-ФЗ.

Разумеется, теоретически Правительство может сделать все четыре перечня идентичными по содержанию – правда, в таком случае не вполне понятно назначения описанного выше требования новелл законодательства о закупках требуется о наличии утверждённых Правительством РФ:

1)         Перечня операторов электронных площадок (ч. 3 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ).

2)         Перечня специализированных электронных площадок (ч. 3 ст. 24.1 Закона № 44-ФЗ).

3)         Перечня операторов электронных площадок для проведения конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства (ч. 11 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ).

4)         Перечня операторов электронных площадок для осуществления закрытых конкурентных закупок отдельными видами юридических лиц (ч. 4 ст. 3.5 Закона № 223-ФЗ).

            В любом случае при проведении электронных закупок и заказчики, и поставщики должны будут использовать усиленную квалифицированную электронную подпись.

 

По образу и подобию

В силу указания ч. 2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки проводятся по умолчанию в электронной форме. Исключения из этого правила должны прямо устанавливаться Положением о закупках. Аналогичный режим установлен и для закупок у единственного поставщика, из чего можно сделать вывод, что наиболее верным методом легализации открытых закупок в «бумажной» форме будет включение в положение о закупках закрытого перечня оснований проведения таких «бумажных» закупок.

Основой для всех электронных закупок – и описанных в Законе № 44-ФЗ, и описанных в Закона № 223-ФЗ – стал, как не сложно было догадаться, алгоритм электронного госаукциона, сформировавшийся ещё в пору действия Закона № 94-ФЗ. Можно спорить о том, насколько этот алгоритм совершенен для проведения собственно аукциона, но копирование его на иные закупки в высшей степени рискованный законодательный приём.

В чём суть той части этого алгоритма, которая теперь стала императивом не только для электронного конкурса, но и, при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ, также для электронного запроса котировок и электронного запроса предложений?

Во-первых, всё взаимодействие между заказчиком и потенциальными поставщиками происходит лишь через электронную площадку. В этой части возражений быть не может.

Однако во-вторых заявка участника электронной процедуры должна разделяться на три обособленных элемента: первую часть, вторую часть и цену. При проведении аукциона логика этого разделения ясна – сперва заказчик проверяет корректное заполнение участниками аукциона анонимных согласий с условиями будущей поставки, затем независимо от заказчика и без его влияния происходит ценовое соревнование, и только в финале заказчик получает сведения о том, кто же подал лучшую цену, вторую по привлекательности цену и т.п. В этих условиях и в отношении первой, и в отношении второй частей заявки заказчик лишь выносит вердикт «соответствует» или «не соответствует» требованиям аукционной документации. Сопоставление же заявок происходит без его участия – да это и не сложно сделать, коль скоро критерий сопоставления лишь один, и это цена.

А если критериев больше одного, как при проведении конкурса? Тогда сопоставление может проводиться двумя способами. Можно традиционно отдать сравнение на откуп конкурсной комиссии, которая сопоставляет предложения всех участников закупки на основании тех критериев, которые включены в состав закупочной документации. И Закон № 44-ФЗ, и Закон № 223-ФЗ уже давно требуют выражать порядок сравнения заявок в математических формулах, а значит в большинстве случаев можно избрать инновационной путь и поручить сопоставление по исчисляемым показателям программно-аппаратному комплексу электронной площадки. Второй путь позволяет радикально сократить риски необъективной оценки, однако не позволяет участь при сравнении заявок такие неизмеряемые показатели, как «качество», «репутация» и т.п….

Впрочем, все эти практические вопросы проведения многокритериального сравнения остались за бортом новейшего регулирования электронных закупок. При проведении электронного конкурса, как и при проведении электронного аукциона, заявку предписано разбивать на первую часть, вторую часть и цену. Все три элемента загружаются поставщиком на площадку одновременно, а вот заказчику поступают не сразу. Сперва заказчик видит первые части заявок, содержащие коммерческие предложения, но не содержащие ни цен, ни сведений об участниках. Конкурсная комиссия должна сравнить эти заявки на условиях анонимности (что ещё хоть как-то понятно), и при этом не видя цены заявки, которая является одним из критериев сравнения. Только после такого полусопоставления заказчик видит сведения об участниках и имеет возможность отклонить тех, кто не соответствует требованиям закупочной документации. И лишь в финале заказчику становятся известны цены – зачем-то автоматически сопоставленные площадкой, хотя в рамках конкурса «лучшая цена» не означает «лучшее предложение» – и заказчик может заново провести сопоставление заявок, имея, наконец, сведения о данных по всем критериям сравнения.

Словом, привычная схема аукциона, механически перенесённая на конкурс, выглядит странно. Однако, за неимением лучшего прочтения, при буквальном толковании новелл закона складывается впечатлении о том, что законодателем предписан именно такой алгоритм электронной закупки.

 

Один на всех

Причудливость проведения конкурса по схеме аукциона, судя по всем, была осознана при подготовке поправок в Закон № 44-ФЗ: нормы об электронном запросе котировок требуют подавать отдельно от котировочных заявок лишь цены для автоматизированного сопоставления оных, что совершенно логично, а заявка на участие в запросе предложений и вовсе направляется одним файлом на суд закупочной комиссии, как это происходит и сегодня при проведении электронных запросов предложений по правилам Закона № 223-ФЗ.

Жаль только, что как раз в Законе № 223-ФЗ копирование моделей электронного госаукциона состоялось без всяких извлечений. И для конкурса, и для аукциона, и для запроса котировок, и для запроса предложений предусмотрена универсальная схема с разделением электронной заявки на три описанных выше элемента: это прямо предусмотрено ч. 19 ст. 3.4 для закупок с участием МСП и это же следует из ч. 8 и ч. 10 ст. 3.3 для всех остальных электронных закупок. Исключение сделано лишь для запроса котировок, проводимого с участием исключительно МСП: в этой процедуре по образцу контрактной системы обособленно подаётся лишь заявка.

Электронные закупки, проводимые по Закону № 223-ФЗ без разделения заявки на две части и цену, с июля объявляются законодателем неконкурентными. Характерно в этой классификации и то, что такими же неконкурентными закупками будут считаться и те, в которых имеет место конкурентное соревнование участников в режиме реального времени. Казалось бы, достоинство электронной формы как раз и состоит в возможности такого соревнования – однако же с июля оно будет дозволено лишь при проведении аукциона.

Или при проведении неконкурентной закупки.

С известной степенью уверенности можно предположить, что новеллы Закона № 223-ФЗ приведут к тому, что на практике электронные закупки будут делиться на торги (к которым новеллами для целей Закона № 223-ФЗ были отнесены ещё и запросы котировок и запросы предложений) и условно-«неконкруентные» закупки. При этом важно будет не путать «неконкурентные» закупки в смысле Закона № 223-ФЗ с собственно неконкурентной закупкой у единственного поставщика (сами новеллы разделяют два эти понятия весьма однозначно). На практике в «неконкурентных» закупках конкуренция вполне может быть активнее, что в конкурентных. Вот только участники «неконкурентных» закупок будут избавлены от бессмысленной нарезки заявки (в том случае, когда выделение нескольких частей действительно бессмысленно) и получат возможность соревноваться по цене и не только по цене в режиме реального времени. А сопоставляться их ценовые и неценовые предложения будут в т.ч. в автоматическом режиме.

Таким образом, уже существующие сегодня более развитые неторговые способы закупки получают обидный ярлык, но сохраняют удобный и заказчику, и поставщику инструментарий. Терминологически это вероятнее всего будет выглядеть примерно следующим образом:

 

Классификация для целей Закона № 223-ФЗ
	Торги	«Неконкурентные» закупки
Соревнование только по цене	Запрос котировок	Запрос цен
Соревнование по совокупности условий	Запрос предложений	Сопоставление предложений

 

Не вполне ясно, зачем было стимулировать появление этой переусложнённой классификации, если раньше ту же смысловую нагрузку выполняло деление на торги (предусмотренные ГК РФ конкурс и аукцион) и неторговые конкурентные закупки (в рамках которых аналогом конкурса выступал запрос предложений, а аналогом аукциона – запрос котировок). Именно такая классификация, основывающаяся на общих нормах гражданского права, сохраняется сегодня в чисто коммерческих конкурентных закупках.

 

Гражданско-правовая классификация
	Конкурентные торговые закупки	Конкурентные неторговые закупки
Соревнование только по цене	Аукцион	Запрос цен (запрос котировок)
Соревнование по совокупности условий	Конкурс	Запрос предложений

 

В обновлённой классификации Закона № 223-ФЗ запрос котировок выступает примитивизированным аналогом аукциона с однократной подачей цены, а запрос предложений функционально и вовсе не отличим от конкурса. Непонятна необходимость наличия запроса котировок и запроса предложений с подобным функционалом в закупочной практике заказчик.

Отдельного и более подробного анализа заслуживают те механизмы, которые предусмотрены для проведения преференционных закупок с участием субъектов МСП – а закупки эти можно будет проводить только в электронной форме и только теми способами, которые прямо предписаны для этих целей самим Законом № 223-ФЗ. В таких условиях у заказчика нет права ни выбрать между «конкурентным» и «неконкурентным» способом, ни даже предусмотреть для закупки те дополнительные этапы, которые урегулированы его положениям. Все возможные дополнительные элементы при закупке с участием МСП (по сути, разнообразие такие элементов предусмотрено лишь для конкурса) урегулированы в Законе № 223-ФЗ столь же императивно, как и четыре доступных заказчику способа выбора поставщика. Увы, это регулирование настолько тяжеловесно и с точки зрения концепции, и с точки зрения юридической техники, что попытка модифицировать конкурс хотя бы одни дополнительным элементом чревата головной болью и для заказчика, и для поставщиков…

 

Дмитрий Казанцев,

к.ю.н., руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center

 

 

Статья опубликована в журнале ВШЭ «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение», № 51, 2018