Российские подходы к регулированию госзакупок заслуживают звания довольно-таки самобытных, но всё же они не являются совершенно экзотическими и не похожими ни на что в мировом масштабе. Ключевые черты регулирования госзакупок повторяются в большинстве национальных системе. В каждой стране закупки базируются на принципах открытости, конкурентности и прозрачности порядка выбора победителя. В каждой стране заказчик должен планировать свои закупки и публиковать план закупок в открытом доступе. В каждой стране этот план является предметом пристального изучения со стороны поставщиков на предмет расширения рынка сбыта и общественного мониторинга на предмет выявления нецелевого использования денежных средств. В каждой стране уже post-factum обоснованность закупок, при возникновении сомнений в таковой, проверяется уполномоченным органом государственной власти. В каждой стране уже на стадии планирования указывается способ закупки, и большая часть закупок проводится в электронной форме.
В каждой стране к закупкам допускается лишь поставщик, прошедший проверку на предмет своей квалификации, и при прочих равных в той или иной степени предпочтение отдаётся отечественному поставщику, а среди отечественных поставщиков – предприятиям малого бизнеса. Разумеется, и порядок предоставления преференций, и порядок выбора победителя регламентируется закупочной документацией. И контракт достаётся не абы кому, а победителю, предложившему самые выгодные условия. Вообще понимание закупочной работы как системы, а не просто как совокупности процедур, с большей или меньшей очевидностью прослеживается повсеместно.
Нюансы национального регулирования заключаются вовсе не в оспаривании изложенных выше принципиальных моментов, а в том, например, что понимается под выгодными условиями, какие процедуры используются для их определения и каким образом регулируются сами эти процедуры. Например, в некоторых странах Британского Содружества Наций – в той же Новой Зеландии и Австралии – вовсе нет законов о государственных закупках в нашем понимании. Нам бы это регулирование показалось ещё более либеральным, чем бесконечно критикуемый российский Закон № 223-ФЗ: каждый орган государственной власти и каждый регион, осуществляющий власть на местах, самостоятельно принимает документ, по сути являющийся положением о закупках. Эти документы и сами закупки, проходящие с привлечением электронных систем, публичны ровно для того, чтобы облегчить общественный контроль и контроль Министерства финансов не за процедурами, а именно за результатами закупок.
Вариативность национальность практик демонстрирует как разнообразие способов построения закупочной деятельности, так и общность фундаментальных подходов к её осмыслению. Для понимания этой общности далее при описании национального законодательства терминология будет по возможность приведена с использованием понятийного аппарата, привычного читателю российских законов. Впрочем, для любопытствующих будут по возможности указываться и оригинальные названия из англоязычных и италоязычных актов.
Регулирование госзакупок в ЕС
В настоящее время регулированию публичных закупок на союзном уровне посвящена специальная Директива от 26.02.2014 2014/24/EU [1] (это не первый документ такого рода, до её принятия, например, те же вопросы регулировались Директивой 2004 года 2004/18/EU). Директива «О публичных закупках» служит своего рода ориентиром для развития национальных закупочных систем. Нормами прямого действия она становится лишь в том случае, когда проводится крупнейшая публичная закупка на сумму, превышающую предусмотренные союзным законодательством ценовые пороги: например, для закупки товаров региональными органами государственной власти такой порог составляет более 200 000 €, а для закупки работ – более 5 000 000 €.
Европейским законодательством предусматривается и план закупок, и закупочная документация. Однако отсутствует институт обязательного извещения о закупке как инструмент информирования потенциальных поставщиков – вместо этого заказчик имеет заблаговременно опубликовать на официальном портале Publications Office of the European Union уведомление о запланированной закупке (prior information notice)[2], которое, оставаясь частью планового документа, будет в этом случае альтернативой извещению. Уведомление о запланированной закупке необходимо не только для того, чтобы поставщики могли подготовить свои предложения, но и для того, чтобы сами могли заранее подготовиться к подтверждению своего соответствия всем требованиям, предъявляемым к участнику закупки.
Эти требования обширны и включают в себя те, что условно можно назвать «дисквалификационными» и те, что относятся скорее к квалификационным. Так, потенциальный поставщик не должен быть замечен в мошенничестве, коррупции, в участии в преступных организациях и использовании детского труда и т.п.[3] К этой же группе дисквалификационных требований относится уход от налогов[4]. Каждый из этих факторов является основанием для гарантированного отстранения поставщика от участия в закупке.
Следующая группа дисквалификационных факторов установлена в качестве рекомендованной для имплементации в национальное законодательство – это такие обстоятельства, как нарушение национального экологического, социального или трудового законодательства, ненадлежащее исполнение ранее подписанного публичного контракта и т.п. К этой же группе факторов риска отнесено такое обстоятельство, как возбуждение против потенциального поставщика дела о банкротстве (при этом заказчик имеет право закрыть глаза на банкротство в том случае, если уверен в способности такого поставщика выполнить публичный контракт)[5].
Наконец, если поставщик не отклонён по причине наличия дисквалификационных факторов, он доложен доказать своё соответствие квалификационным требованиям. Эти требования не ограничиваются вопросами общей правоспособности, а включают такие аспекты, как:
- профпригодность;
- стабильное экономическое и финансовое положение;
- технические и профессиональные возможности по исполнению контракта[6].
Проверка профессиональной пригодности восходит к гильдейским традициям и может заключаться в проверки членства поставщика в отраслевом профессиональном сообществе[7]. Финансовое положение оценивается наличием у поставщика страховки от профессиональных рисков, а также уровнем годового оборота, да притом именно в области, связанной с исполнением контракта («a certain minimum yearly turnover, including a certain minimum turnover in the area covered by the contract») – впрочем, требования по такому обороту по общему правилу не могут превышать двукратной величины контракта[8]. Наконец, в плане возможностей по исполнению контракта к поставщикам могут предъявляться требования могут предъявлять требования о наличии кадровых и производственных ресурсов, а опытом, подтверждающим выполнение аналогичных контрактов на должном уровне («possess the necessary human and technical resources and experience to perform the contract to an appropriate quality standard»)[9].
В идеале, соответствие этим требованиям подтверждается предоставлением унифицированного Паспорта европейского поставщика («European Single Procurement Document (ESPD)»[10]), однако и такой паспорт не освобождает поставщика от обязанности предоставить по первому запросу заказчика документ, подтверждающий его соответствие любому из указанных выше требований[11].
Таким образом, не процедура выбора победителей, а именно «система требований к участникам закупки представляет собой сложный механизм, осложненный различными отступлениями и вариациями, которые могут быть установлены национальным законодательством, в основе которого заложено сочетание документального подтверждения поставщиком соответствия требованиям заказчика и декларирования соответствия в произвольной форме»[12].
Впрочем, и процедуры закупки могут сперва показаться сложными и запутанными. Начать с того, что заказчиков призывают к разумной экономии, но одновременно заставляют помнить и о том, что «Разумная цена (right price) - это лишь один из аспектов самой низкой полной себестоимости владения продукции»[13]. Помимо цены и стоимости владения на выбор победителя могут влиять самые разные обстоятельства, вплоть до экологической составляющей закупки («по устоявшейся терминологии под экологически ответственными (зелеными) закупками понимается подход, согласно которому публичные организации осуществляют поиск товаров, работ и услуг, которые в течение своего жизненного цикла демонстрируют более низкие показатели воздействия на окружающую среду, чем иные, имеющиеся на рынке»[14]). При этом все факторы, влияющие на выбор победителя, отражаются в закупочной документации в момент объявления закупки.
«Наиболее экономически выгодное предложение <...> определяется на основе цены или стоимости с использованием подхода, основанного на эффективности затрат, такого как определение стоимости жизненного цикла <...>, и может включать наилучшее соотношение цены и качества, которое должно оцениваться на основе критериев, включая качественные, экологические и / или социальные аспекты, связанные с предметом данного государственного контракта. Такие критерии могут включать, например:
- качество, включая технические достоинства, эстетические и функциональные характеристики, доступность, дизайн для всех пользователей, социальные, экологические и инновационные характеристики и торговлю и ее условия;
- организация, квалификация и опыт персонала, назначенного для выполнения контракта, где качество назначенного персонала может оказать существенное влияние на уровень выполнения контракта;
- послепродажное обслуживание и техническая помощь, условия доставки, такие как дата доставки, процесс доставки и срок доставки или период завершения.
Элемент затрат может также принимать форму фиксированной цены или стоимости, на основе которой экономические операторы будут конкурировать только по критериям качества»[15]
Собственно способов закупки Директивой 2014/24/EU предусмотрено пять:
- Открытые торги («Open procedure»)[16].
- Торги с предварительным квалификационным отбором («Restricted procedure») [17].
- Многоэтапные торги с предварительным квалификационным отбором («Competitive procedure with negotiation»)[18].
- Многоэтапные конкурентные переговоры («Competitive dialogue») [19].
- Электронный каталог («Dynamic purchasing systems») [20].
Лишь в открытых торгах и в предоставлении предложений посредством электронного каталога могут участвовать все желающие (разумеется, при условии их соответствия требованиям к поставщикам, описанным выше). В остальных закупках обязательным условием участия является приглашение заказчика по итогам рассмотрения квалификационной заявки потенциального поставщика. Для закупок сложной продукции основным инструментом и вовсе являются конкурентные переговоры – но при этом такие переговоры должны быть многосторонними и проводиться в форме совещаний с участием представителей нескольких потенциальных поставщиков.
Такие процедуры определения поставщика по контракту, как инновационное партнёрство («innovation partnership»)[21] и прямые переговоры («negotiated procedure without prior publication»)[22] в рамках российского понятийного аппарате, описывающего закупочные отношения, и вовсе с трудом можно отнести к способам закупки как таковым.
Что касается открытых торгов, то они не делятся на конкурсы и аукционы по одной простой причине: по умолчанию любые торги являются конкурсами, и поставщик выбирается на основании нескольких критериев – при этом, разумеется, в закупочной документации должен быть приведён закрытый перечень таких критериев и порядок присуждения баллов по ним[23]. Государствам ЕС прямо предусмотрено право устанавливать запрет на использование в каких бы то ни было закупках цены контракта в качестве единственного критерия оценки[24]. В том случае, когда единственным критерием является цена, закупка напоминает скорее запрос котировок, а не аукцион. Электронный аукцион предусмотрен как механизм проведения переторжки с подачей предложений в режиме реального времени по итогам предварительного ранжирования поданных поставщиками предложений[25].
Регулирование госзакупок в Италии
Итальянские госзакупки по большей части гармонизированы с общими принципами и процедурами, предусмотренными Директивой ЕС «О публичных закупках», однако их регулирование в Италии всё же имеет некоторые национальные особенности, о которых и пойдёт речь ниже.
Нормы итальянского законодательства, посвящённые регулированию государственных закупок, в настоящее время собраны в Кодексе публичных контрактов[26].
Заказчики принимают двухлетнюю программу закупок товаров и услуг и трехлетнюю программу закупки работ, а также соответствующие ежегодные обновления к ним. Незавершенные работы включаются в трехлетнее планирование последующих периодов[27].
Кодексом допускаются закупки у единственного поставщика – по общему правилу, при закупке на сумму не более 40 000 €[28] – однако приоритет всё же отдаётся конкурентным закупкам. Перечень способов конкурентных закупок в целом повторяет нормы Директивы ЕС «О публичных закупках»:
- Открытые торги («Procedura aperta»)[29].
- Торги с предварительным квалификационным отбором («Procedura ristretta»)[30].
- Многоэтапные торги с предварительным квалификационным отбором («Procedura competitiva con negoziazione»)[31].
- Многоэтапные конкурентные переговоры («Dialogo competitivo»)[32].
- Электронный каталог («Sistemi dinamici di acquisizione»)[33].
Электронный аукцион («Aste elettroniche»), как и в Директиве ЕС, предусмотрен лишь в качестве инструмента переторжки, применяемого по желанию заказчика[34]. При этом порядок выбора конкретного способа закупки урегулирован строже. Например, спектр случаев выбора победителя с использованием единственного – ценового – критерия с 2016 года постоянно сужался, и сегодня ограничивается единственным случаем: «стандартизированные товары и услуги», да и то «за исключением услуг повышенной сложности»[35]. При этом в Кодексе закреплён целый ряд случае – например, обеспечение школ и больниц, оказание услуг в сфере строительства, услуги «технического и интеллектуального характера – при котором выбор поставщика с использованием единственного критерия наименьшей цены прямо запрещён[36].
Итальянские регуляторы уделяют повышенное внимание цифровизации публичных закупок. Так, Кодексом прямо предусмотрен перевод всех закупочных процедур в электронную форму («Digitalizzazione delle procedure»)[37]. Для этого Министерством экономики и финансов ещё в 1997 году была создана корпоратця «Consip», которая соединяет в себе функции консалтингового агентства в сфере электронных закупок, оператора электронной торговой площадки и отчасти спецорга. Свою миссию (формулировать миссии вообще очень модно в западных бизнес-практиках) Consip изложила пространно, но в двух словах это – повышения эффективности бюджетных расходов за счёт развития конкуренции в публичных закупках. В целом можно сказать, что миссия российских электронных площадок заключается в том же, разве что она не ограничивается лишь бюджетной сферой.
Важным достижением корпорации можно назвать формирования многоуровневого классификатора товаров и услуг. Работы в Италии считаются подрядами с высокой степенью индивидуализации, но даже стандартизация товаров и услуг позволяет унифицировать подходы к описанию товаров при проведении электронных закупок, и в первую очередь закупок посредством электронного каталога (т.н. «динамических закупок).
В настоящее время Consip предоставляет интерфейсные решения для электронной работы с рамочными договорами, торгами, включающими предквалификационный отбор, и с закупками посредством электронных каталогов. Все действия являются юридически значимыми и подтверждаются использованием электронной подписи.
В целом можно сказать, что Италия, следуя в русле европейской методологии публичных закупок, осуществляет планомерную цифовизацию соответствующего закупочного инструментария. Важно, что эта цифровизация не заставляет ни заказчика, ни поставщика концентрироваться на одном-единственном критерии выбора победителя, а позволяет оперативно учитывать как реалии рынка, так и специфику продукции, являющейся предметом будущего контракта.
Дмитрий Казанцев,
к.ю.н., руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center
Статья опубликована в журнале ВШЭ «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение», № 58, 2019
[1] Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement.
[2] § 1 art. 48 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[3] «…Has been the subject of a conviction by final judgment for one of the following reasons:
(a) participation in a criminal organisation, as defined in Article 2 of Council Framework Decision 2008/841/JHA;
(b) corruption, as defined in Article 3 of the Convention on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union and Article 2(1) of Council Framework Decision 2003/568/JHA as well as corruption as defined in the national law of the contracting authority or the economic operator;
(c) fraud within the meaning of Article 1 of the Convention on the protection of the European Communities’ financial interests;
(d) terrorist offences or offences linked to terrorist activities, as defined in Articles 1 and 3 of Council Framework Decision 2002/475/JHA respectively, or inciting or aiding or abetting or attempting to commit an offence, as referred to in Article 4 of that Framework Decision;
(e) money laundering or terrorist financing, as defined in Article 1 of Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council;
(f) child labour and other forms of trafficking in human beings as defined in Article 2 of Directive 2011/36/EU of the European Parliament and of the Council» (§ 1 art. 57 Directive 2014/24/EU on public procurement)
[4] «…Is in breach of its obligations relating to the payment of taxes or social security contributions» (§ 2 art. 57 Directive 2014/24/EU on public procurement)
[5] «Contracting authorities may exclude or may be required by Member States to exclude from participation in a procurement procedure any economic operator in any of the following situations:
(a) where the contracting authority can demonstrate by any appropriate means a violation of applicable obligations referred to in Article 18(2);
(b) where the economic operator is bankrupt or is the subject of insolvency or winding-up proceedings, where its assets are being administered by a liquidator or by the court, where it is in an arrangement with creditors, where its business activities are suspended or it is in any analogous situation arising from a similar procedure under national laws and regulations;
(c) where the contracting authority can demonstrate by appropriate means that the economic operator is guilty of grave professional misconduct, which renders its integrity questionable;
(d) where the contracting authority has sufficiently plausible indications to conclude that the economic operator has entered into agreements with other economic operators aimed at distorting competition;
(e) where a conflict of interest within the meaning of Article 24 cannot be effectively remedied by other less intrusive measures;
(f) where a distortion of competition from the prior involvement of the economic operators in the preparation of the procurement procedure, as referred to in Article 41, cannot be remedied by other, less intrusive measures;
(g) where the economic operator has shown significant or persistent deficiencies in the performance of a substantive requirement under a prior public contract, a prior contract with a contracting entity or a prior concession contract which led to early termination of that prior contract, damages or other comparable sanctions;
(h) where the economic operator has been guilty of serious misrepresentation in supplying the information required for the verification of the absence of grounds for exclusion or the fulfilment of the selection criteria, has withheld such information or is not able to submit the supporting documents required pursuant to Article 59; or
(i) where the economic operator has undertaken to unduly influence the decision-making process of the contracting authority, to obtain confidential information that may confer upon it undue advantages in the procurement procedure or to negligently provide misleading information that may have a material influence on decisions concerning exclusion, selection or award.
Notwithstanding point (b) of the first subparagraph, Member States may require or may provide for the possibility that the contracting authority does not exclude an economic operator which is in one of the situations referred to in that point, where the contracting authority has established that the economic operator in question will be able to perform the contract, taking into account the applicable national rules and measures on the continuation of business in the case of the situations referred to in point (b)» (§ 4 art. 57 Directive 2014/24/EU on public procurement)
[6] § 1 art. 58 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[7] § 2 art. 58 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[8] § 3 art. 58 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[9] § 4 art. 58 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[10] § 1 art. 59 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[11] § 4 art. 59 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[12] Тасалов Ф.А. Унификация требований к участникам закупки: зарубежный и российский опыт. II часть // Право и экономика. 2018. № 8. С. 33.
[13] Линдерс М., Джонсон Ф., Флинн А., Управление закупками и поставками /пер. с англ. Ю.А. Щербанина. –М., 2007.С. 39.
[14] Анчишкина О.В. Экозаказ: экологи против контрактных управляющих // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. №53. 2018. С.59.
[15] § 2 art. 67 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[16] Art. 27 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[17] Art. 28 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[18] Art. 29 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[19] Art. 30 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[20] Art. 34 Directive 2014/24/EU on public procurement.
Важно не путать электронный каталог как способ закупки и «электронные каталоги» в том смысле, в котором этот термин фигурирует в Директиве 2014/24/EU: термин «Electronic catalogues» Директива использует для обозначения спецификаций, предоставляемых в составе предложений поставщиков.
[21] Art. 31 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[22] Art. 32 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[23] «Award criteria shall not have the effect of conferring an unrestricted freedom of choice on the contracting authority. They shall ensure the possibility of effective competition and shall be accompanied by specifications that allow the information provided by the tenderers to be effectively verified in order to assess how well the tenders meet the award criteria. In case of doubt, contracting authorities shall verify effectively the accuracy of the information and proof provided by the tenderers.
The contracting authority shall specify, in the procurement documents, the relative weighting which it gives to each of the criteria chosen to determine the most economically advantageous tender, except where this is identified on the basis of price alone.
Those weightings may be expressed by providing for a range with an appropriate maximum spread» (§ 4 & § 5 art. 26 Directive 2014/24/EU on public procurement)
[24] «Member States may provide that contracting authorities may not use price only or cost only as the sole award criterion or restrict their use to certain categories of contracting authorities or certain types of contracts» (§ 2 art. 67 Directive 2014/24/EU on public procurement)
[25] Art. 35 Directive 2014/24/EU on public procurement.
[26] Codice dei contratti pubblici (Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50)
[27] Art. 21 Codice dei contratti pubblici.
[28] Art. 36 Codice dei contratti pubblici.
[29] Art. 60 Codice dei contratti pubblici.
[30] Art. 61 Codice dei contratti pubblici.
[31] Art. 62 Codice dei contratti pubblici.
[32] Art. 64 Codice dei contratti pubblici.
[33] Art. 55 Codice dei contratti pubblici.
[34] Art. 56 Codice dei contratti pubblici.
[35] «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera <...>;
b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo» (comma 3 art. Art. 96 Codice dei contratti pubblici).
[36] «I servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità» (comma 4 art. Art. 96 Codice dei contratti pubblici).
[37] Art. 44 Codice dei contratti pubblici.
Megagroup.ru