Регулирование госзакупок Украины в контексте общеевропейских подходов

Общеевропейские подходы к регулированию госзакупок

При взгляде с позиций российской контрактной системы европейское законодательство о государственных закупках может показаться и отсталым, и несовершенным. Здесь нет никакой стройной и единообразной системы, а наблюдается «разброд и шатание» вроде того, что было в изначальной редакции Закона № 223-ФЗ: общеевропейское законодательство устанавливает, по большому счёту, лишь общие принципы и модельные механизмы закупок, тогда как огромные объёмы закупочных бюджетов расходуются по внутренним правилам государств-заказчиков. В общеевропейской Директиве, регулирующей закупки, значительная часть объёма норм посвящена вовсе не регулированию процедур, а общим подходам, рекомендациям и декларациям. Когда же доходит дело до процедур, то там всё ещё необычнее: выбор самого дешёвого предложения не только не является обязательным, но и преподносится словно бы как не желательный; у заказчика остаются огромные возможности для ограничения конкуренции и выбора победителя по неценовым критериям; такой инструмент, как электронный аукцион, не только не используется в качестве универсального, но и вовсе не является способом закупки, а низведён до уровня переторжки.

В настоящее время регулированию публичных закупок на союзном уровне посвящена специальная Директива от 26.02.2014 2014/24/EU [1] (это не первый документ такого рода, до её принятия, например, те же вопросы регулировались Директивой 2004 года 2004/18/EU). Понятие «публичная закупка» в смысле этой Директивы шире понятия закупки государственной: по субъектному составу охватывает деятельность практически всех тех заказчиков, закупки которых в Российской Федерации урегулированы Законом «О контрактной системе» и Законом «О закупках». Вот только именно субъектный подход для определения применимого законодательства в ЕС практически не применяется: публичной считается в первую очередь закупка, финансируемая напрямую из бюджета. Вопрос о том, можно ли считать публичной закупкой закупку госкомпании, на финансирование которой деньги заработаны в конкурентной среде, считается по меньшей мере открытым.

Европейским законодательством предусматривается и план закупок, и закупочная документация. Однако отсутствует институт обязательного извещения о закупке как инструмент информирования потенциальных поставщиков – вместо этого заказчик имеет заблаговременно опубликовать на официальном портале Publications Office of the European Union уведомление о запланированной закупке. Уведомление о запланированной закупке необходимо не только для того, чтобы поставщики могли подготовить свои предложения, но и для того, чтобы сами могли заранее подготовиться к подтверждению своего соответствия всем требованиям, предъявляемым к участнику закупки.

 

 

Квалификация поставщика как залог победы

Требования к участникам закупки обширны и включают в себя те, что условно можно назвать «дисквалификационными» и те, что относятся скорее к квалификационным. Так, потенциальный поставщик не должен быть замечен в мошенничестве, коррупции, в участии в преступных организациях и использовании детского труда и т.п.[2] К этой же группе дисквалификационных требований относится уход от налогов[3]. Каждый из этих факторов является основанием для гарантированного отстранения поставщика от участия в закупке.

Следующая группа дисквалификационных факторов установлена в качестве рекомендованной для имплементации в национальное законодательство – это такие обстоятельства, как нарушение национального экологического, социального или трудового законодательства, ненадлежащее исполнение ранее подписанного публичного контракта и т.п. К этой же группе факторов риска отнесено такое обстоятельство, как возбуждение против потенциального поставщика дела о банкротстве (при этом заказчик имеет право закрыть глаза на банкротство в том случае, если уверен в способности такого поставщика выполнить публичный контракт)[4].

Наконец, если поставщик не отклонён по причине наличия дисквалификационных факторов, он доложен доказать своё соответствие квалификационным требованиям. Эти требования не ограничиваются вопросами общей правоспособности, а включают такие аспекты, как:

-        профпригодность;

-        стабильное экономическое и финансовое положение;

-        технические и профессиональные возможности по исполнению контракта[5].

Таким образом, не процедура выбора победителей, а именно «система требований к участникам закупки представляет собой сложный механизм, осложненный различными отступлениями и вариациями, которые могут быть установлены национальным законодательством, в основе которого заложено сочетание документального подтверждения поставщиком соответствия требованиям заказчика и декларирования соответствия в произвольной форме»[6].

 

Способы определения поставщика согласно Директиве ЕС

Процедуры закупки, предусмотренные действующей Директивой ЕС, могут сперва показаться сложными и запутанными. Начать с того, что заказчиков призывают к разумной экономии, но одновременно заставляют помнить и о том, что «Разумная цена (right price) - это лишь один из аспектов самой низкой полной себестоимости владения продукции»[7].  Помимо цены и стоимости владения на выбор победителя могут влиять самые разные обстоятельства, вплоть до экологической составляющей закупки («по устоявшейся терминологии под экологически ответственными (зелеными) закупками понимается подход, согласно которому публичные организации осуществляют поиск товаров, работ и услуг, которые в течение своего жизненного цикла демонстрируют более низкие показатели воздействия на окружающую среду, чем иные, имеющиеся на рынке»[8]). При этом все факторы, влияющие на выбор победителя, отражаются в закупочной документации в момент объявления закупки.

Собственно способов закупки Директивой 2014/24/EU предусмотрено пять:

1. Открытые торги («Open procedure»)[9].
2. Торги с предварительным квалификационным отбором («Restricted procedure») [10].
3. Многоэтапные торги с предварительным квалификационным отбором («Competitive procedure with negotiation»)[11].
4. Многоэтапные конкурентные переговоры («Competitive dialogue») [12].
5. Электронный каталог («Dynamic purchasing systems») [13].

Лишь в открытых торгах и в предоставлении предложений посредством электронного каталога могут участвовать все желающие (разумеется, при условии их соответствия требованиям к поставщикам, описанным выше). В остальных закупках обязательным условием участия является приглашение заказчика по итогам рассмотрения квалификационной заявки потенциального поставщика. Для закупок сложной продукции основным инструментом и вовсе являются конкурентные переговоры – но при этом такие переговоры должны быть многосторонними и проводиться в форме совещаний с участием представителей нескольких потенциальных поставщиков.

Здесь же стоит, правда, оговориться о том, что по умолчанию для выбора поставщика используются именно открытые торги, тогда как использование остальных процедур обусловлено наличие определённых обстоятельства – например, потребности заказчика не могут быть удовлетворены без адаптации легкодоступных решений («the needs of the contracting authority cannot be met without adaptation of readily available solutions»)[14].

Что касается открытых торгов, то они не делятся на конкурсы и аукционы по одной простой причине: по умолчанию любые торги являются конкурсами, и поставщик выбирается на основании нескольких критериев – при этом, разумеется, в закупочной документации должен быть приведён закрытый перечень таких критериев и порядок присуждения баллов по ним[15]. В том случае, когда единственным критерием является цена, закупка напоминает скорее запрос котировок, а не аукцион. Электронный аукцион предусмотрен как механизм проведения переторжки с подачей предложений в режиме реального времени по итогам предварительного ранжирования поданных поставщиками предложений[16].

Разумеется, не только информация о запланированной и объявленной закупке, не только порядок выбора победителя, но и информация о подписанном по итогам закупки контракте публикуется на официальном портале. Договорной работе, в т.ч. вопросам субподряда и изменения договора, посвящена гл. IV Директивы 2014/24/EU. Кстати, заказчиком разрешено заключать по итогам закупки не только контракты, но и рамочные соглашения («framework agreements»)[17] на срок до четырёх лет, которые исполняются путём заключения и исполнения неограниченного числа контрактов на условиях, зафиксированных в рамочном соглашении.

 

Регулирование публичных закупок Украины

Система публичных закупок Украины на сегодняшний день находится в стадии формирования и представляет собой творческое переосмысления закупочных практик ЕС. Нужно признать, что при всей лаконичности действующего Закона «О публичных закупках»[18] в нём сохранены ключевые подходы Директивы ЕС «О публичных закупках», исключены сложноисполнимые нормы и упрощены до разумного минимума формулировки оставшихся. В русле общеевропейских подходов развивается и единообразное регулирование не только государственных, но и всех публичных закупок, а также понимание самого феномена «публичных закупок», в круг которых были включены и закупки организаций энергетического комплекса и коммунального хозяйства, ранее урегулировавшиеся специальным законом[19].

Законом «О публичных закупках» предусмотрены пороговые ценовые значения для его применения: это примерно $ 8 000 при закупке товаров и услуг и примерно $ 60 000 при закупке работ[20]. Разрешено заказчикам не применять Закон «О публичных закупках» и при приобретении некоторых специально оговоренных категорий продукции – например, при заключении сделок с недвижимостью – однако и в этом случае заказчики должны придерживаться принципов, установленных Законом, и рекомендуется использовать электронную систему закупок с целью определения поставщика.

Систему публичных закупок Украины отличает целостное понимание электронной формы закупок. Легальное определение электронной системы закупок охватывает «проведение процедур закупок, создание, размещение, обнародование и обмен информацией и документами в электронном виде»[21]. И хотя в Законе «О публичных закупках» в качестве примеров элементов этой системы упоминаются лишь электронные площадки и веб-портал Уполномоченного органа, в реальности к этой же системе можно отнести портал информационного обеспечения закупочной деятельности ProZorro[22] и портал общественного контроля за закупками DoZorro.

Вообще украинское законодательство о публичных закупках делает очевидный акцент на общественном контроле за закупочной деятельностью государственных заказчиков. Так, например, хотя осуществление мониторинга отнесено к ведению органов государственной власти, но вот инициатором проведения мониторинга могут быть СМИ и общественные организации[23].

Информационное обеспечение закупки, призванное повысить её прозрачность и шанс выявления злоупотреблений на ранних стадий, осуществляется путём публикации на электронной площадке (которая, в свою очередь, автоматически выгружает всю информацию на государственный портал) следующих данных:

-  объявления о проведении процедуры закупки и тендерную документацию - не позднее чем за 15 дней до окончания приёма заявок;

-  изменения в тендерную документацию и разъяснения к ней (при наличии) - в течение одного дня со дня принятия решения об их внесения или предоставления разъяснений;

-  объявления со сведениями о заключенном рамочное соглашение (в случае осуществления закупки по рамочным соглашениям) - не позднее чем через семь дней со дня заключения рамочного соглашения;

-  протокол рассмотрения тендерных предложений - в течение одного дня со дня его утверждения;

-  сообщение о намерении заключить договор о закупке - в течение одного дня со дня принятия решения об определении победителя процедуры закупки;

-  информацию об отклонении тендерного предложения участника - в течение одного дня со дня принятия решения об отклонении;

-  договор о закупке - в течение двух дней со дня его заключения;

-  сообщение о внесении изменений в договор - в течение трех дней со дня внесения изменений;

-  отчет о выполнении договора - в течение трех дней со дня окончания срока действия договора, исполнение договора или его расторжения;

-  отчет о заключенных договорах - в течение одного дня со дня заключения договора[24].

Годовой план закупок публикуется на без посредничества электронной площадки напрямую на государственном портале[25].

 

Украинские инструменты определения победителя

Законом «О публичных закупках» предусмотрено две основных и один вспомогательный способ закупки[26]. Основными способами являются открытые торги, которые используются по умолчанию, и двухэтапные торги с предквалификацией («конкурентний діалог»), которые проводятся лишь при закупки сложной продукции, отвечающей указанным в Законе признаком. Вспомогательным способом является упрощённая конкурентная закупка («переговорна процедура закупівлі»), которая проводится лишь при наличии обстоятельств, указанных в Законе. Все три способа реализуются исключительно в электронной форме. Электронный аукцион, в строгом следовании концепции Директивы ЕС «О публичных закупках», является вспомогательным механизмом, с помощью которого проводится переторжка[27].

Смелым решением можно назвать требование к заказчику сформулировать критерии оценки таким образом, чтобы ранжирование предложений поставщиков осуществлялось программно-аппаратным комплексом автоматически[28]. На практике неизбежно будут встречаться случаи, при которых эта модель не применима и требуется экспертная оценка качества предложения закупочной комиссией, однако на уровне принципа и ориентира такой подход заслуживает лишь одобрения – ведь по сути он означает требование к заказчику публиковать не только критерии оценки предложений, но и удельный вес каждого критерия, и порядок присвоения баллов по ним, что в совокупности и означает прозрачную систему выбора победителя. Несколько снижает практическую значимость такого подхода слишком уж буквальное заимствование принципов российской контрактной системы и установление требования о том, чтобы при проведении открытых торгов удельный вес ценового критерия составлял не менее 70%[29].

После определения победителя с ним заключается договор на условиях его заявки и закупочной документации. Этот договор не может изменяться в части увеличения общей стоимости – за исключением ситуации, когда такие изменения обусловлены курсовыми и инфляционными колебаниями[30]. По сравнению с уже упомянутой контрактной системой это является важной защитой поставщика от ситуации, когда он будет поставлен в ситуации отрицательной ликвидности (а значит, вынужден ещё на стадии подачи предложения завышать цену с учётом этих рисков).

А вот квалификационные требования к поставщику по сравнению с требованиями контрактной системы существенно более жёсткие (хотя и существенно более мягкие по сравнению с Директивой ЕС «О закупках»). Так, заказчик вправе установить одно или несколько из следующих требований:

-        наличие оборудования и материально-технической базы;

-        наличие работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт;

-        наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора[31].

Требования и перечень документов, подтверждающих информацию участников о соответствии этим требованиям, указываются в закупочной документации. Заказчик не имеет права устанавливать эти требования лишь при закупке нефти, нефтепродуктов сырых, электрической энергии, услуг по ее передаче и распределению, централизованного снабжения тепловой энергии, централизованного снабжения горячей воды, услуг по централизованному отоплению, услуг почтовой связи, почтовых марок и маркированных конвертов, телекоммуникационных услуг, услуг по централизованному водоснабжению и водоотведения, услуг по перевозке железнодорожным транспортом общего пользования.

Данные о правоспособности поставщика заказчик получает автоматизированно из открытых источников (а недостающие – из репозитория поставщика на электронной площадке) Одной из целей цивровизации публичных закупок в стране была максимальное упрощение закупочного взаимодействия. Поставщики были освобождены от обязанности собирать пакет документов для каждой заявки. Для участия в закупки от них требуется лишь зарегистрироваться по крайней мере на одной из электронных площадок – сегодня таких восемь: Госзакупки онлайн, Smart tender, ПриватМаркет, Zakupki.com.ua, Newtend, Zakupki.prom.ua, E-tender, Public Bid.

Таким образом, на сегодня систему публичных закупок Украины можно назвать самобытным вариантом исполнения Директивы ЕС «О публичных закупках» с весьма фрагментарным заимоствованием норм российской контрактной системы и акцентом на цифровизацию. Последнее направление оставляет известный простор для развития как в части расширения практики применения неценовых критериев выбора победителя, так и в части внедрения закупок посредством электронного каталога («динамических закупок»).        

 

Дмитрий Казанцев,

к.ю.н., руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center