Требования об обеспечении — не нарушив закона
Новая редакция Закона № 223 ФЗ не отменяет институтов обеспечения заявки и обеспечения контракта при проведении конкурентных закупок, но вводит для них дополнительные требования. При этом важно понимать и исполнять эти требования в совокупности — особенно для таких специфических закупок, как закупки с участием исключительно субъектов малого и среднего предпринимательства.
Инструменты обеспечения исполнения обязательств установлены Гражданским кодексом и в рамках закупочных отношений служат финансовой гарантией интересов заказчика. Проще говоря, благодаря обеспечению заказчик получит деньги в случае, если победитель закупки не подписал договор или если поставщик не исполнил уже заключенный договор. Первая разновидность обеспечения именуется обеспечением заявки, а вторая — обеспечением контракта.
Формы обеспечения базируются на нормах того же Гражданского кодекса. Иными словами, в отсутствие специальных законодательных ограничений заказчик может принимать обеспечение в виде залога денежных средств и иного имущества, в виде независимой гарантии и иных видов поручительства и т. д.
Разные инструменты имеют свою специфику. Например, залог имущества в качестве обеспечения — в закупках, как правило, практикуется залог денежных средств — обеспечивает некую сумму, замороженную на обособленном счете, которая в случае неисполнения поставщиком своих обязанностей поступает заказчику, а в случае исполнения (будь то подписание контракта или поставка по договору) — возвращается поставщику. Причем в случае поэтапного исполнения обязательства и возврат суммы обеспечения может быть поэтапным. При этом в качестве возврата может пониматься как перечисление денег обратно на счет поставщика, так и разблокировка этих денег на его банковском счете. А вот, например, независимая гарантия (самой популярной в закупках является банковская) никому не возвращается. В случае исполнения поставщиком своих обязательств по такой гарантии просто не производится взыскание. Ну а в случае неисполнения условий контракта гарант платит за поставщика в размере обеспечения.
И размер обеспечения заявки, и размер обеспечения контракта по умолчанию определяются самим заказчиком и теоретически могут составлять до 100% от начальной (максимальной) цены. Но это только теоретически. Даже без специальных законодательных ограничений заказчик, ориентированный на результат, отдает себе отчет в том, что, во-первых, завышение размера обеспечения отпугивает потенциальных поставщиков, а во-вторых, при поставке качественной продукции увеличение размера обеспечения неизбежно влечет увеличение цены контракта. Ведь поставщик вынужден будет либо сэкономить на качестве, либо включить цену денег, потраченных им на обеспечение, в цену контракта.
Однако именно в рамках Закона № 223 ФЗ помимо руководства логикой и здравым смыслом появились и законодательные ограничения. Они вступают в силу для каждого заказчика в отдельности в период с 1 июля по 31 декабря 2018 года по мере приведения заказчиками своих положений о закупках в соответствие с требованиями новой редакции Закона № 223 ФЗ. Давайте рассмотрим, что же представляют собой законодательные ограничения, касающиеся обеспечения?
ОБЩИЕ ОГРАНИЧЕНИЯ
Разговор про общие ограничения при установлении размера обеспечения необходимо начать с напоминания о делении в новой редакции Закона № 223 ФЗ всех закупок на конкурентные (конкурс, аукцион, запрос котировок и запрос предложений) и условно неконкурентные. Последние не нужно путать с закупкой у единственного поставщика, ведь в условно неконкурентных закупках происходит соревнование между несколькими поставщиками, и соревнование это проходит по единым правилам. Однако те ограничения, которые установлены Законом № 223 ФЗ с прямым указанием на конкурентные процедуры, этих закупок не касаются.
В частности, не касаются таких закупок ограничения, связанные с размером и случаями обеспечения заявки и обеспечения контракта. В условно неконкурентных закупках заказчик, как и прежде, может сам устанавливать форму и размер обеспечения, не забывая при этом, однако, о тех экономических аспектах, которые были упомянуты выше.
В конкурентных закупках по общему правилу за заказчиком сохранено право устанавливать форму обеспечения заявки, не ограничиваясь лишь резервированием денежных средств и банковской гарантией. Частью 25 статьи 3.2 Закона № 223 ФЗ прямо предусмотрена возможность использовать для обеспечения заявки иные способы, предусмотренные Гражданским кодексом, в том числе независимую гарантию, поручительство и т. п. При этом закон прямо требует описать в закупочной документации порядок возврата обеспечения заявки и условия банковской гарантии. Исходя из того что обеспечение заявки по своей сути является одним из требований к участнику закупки, а в закупочной документации можно устанавливать лишь те требования, которые предусмотрены положением о закупке, можно настоятельно рекомендовать включение в последнее норм о формах обеспечения, о порядке возврата обеспечения, а также о необходимых реквизитах не только для банковской, но и для любой другой независимой гарантии. А вот размеры обеспечения устанавливать необязательно — в каждом конкретном случае заказчик определяет их исходя из особенностей предмета закупки, а значит, достаточно будет прописать их в извещении или в документации.
Правда, максимальный размер обеспечения заявки для конкурентных закупок императивно ограничен самим Законом № 223 ФЗ. Согласно части 27 той же статьи 3.2 предельный размер обеспечения заявки в этих закупках не может превышать 5% от начальной (максимальной) цены. Но в отличие от госзаказчика для субъектов Закона № 223 ФЗ не установлен минимально допустимый размер обеспечения заявки — иными словами, заказчик может и вовсе не требовать его от участников закупки в своей закупочной документации.
Ограниченны и случаи применения этого инструмента в конкурентных закупках: обеспечение заявки в таких закупках допустимо требовать лишь в том случае, если начальная (максимальная) цена превышает 5 миллионов рублей. Этот запрет касается не только резервирования денежных средств, но и банковской гарантии и иных форм обеспечения. Что касается обеспечения договора, то заказчик даже при проведении конкурентной закупки не обязан его устанавливать вовсе. А если уж решил установить, то не ограничен ни в выборе размера, ни в выборе формы такого обеспечения. Однако стоит помнить о том, что если заказчик указал в документации несколько форм обеспечения — будь то обеспечение контракта или обеспечение заявки, — то поставщик выбирает сам, какую из предложенных форм он будет использовать.
При этом в обычной конкурентной закупке заказчик не может запретить участнику пользоваться для целей обеспечения заявки или обеспечения договора услугами банка, не входящего в правительственный перечень, о котором пойдет речь ниже. Ведь этот перечень касается лишь случаев проведения конкурентных закупок, участниками которых являются исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства.
ОГРАНИЧЕНИЯ ДЛЯ КОНКУРЕНТНЫХ ЗАКУПОК У МСП
Конкурентные закупки с участием исключительно субъектов малого и среднего предпринимательства являются одним из методов исполнения требований постановления Правительства РФ № 1352. Такие закупки императивно урегулированы статьей 3.4 Закона № 223 ФЗ. В этой статье, в частности, говорится о том, что обеспечение заявки от участников закупки разрешено требовать лишь в двух формах: в виде банковской гарантии либо резервирования денежных средств на спецсчете. Выбор способа обеспечения заявки на участие в такой закупке дается на откуп участнику. Если участник решил обеспечить заявку резервированием денежных средств, то он сам открывает для этого спецсчет в банке. Причем не в любом банке, а лишь в одном из восемнадцати, включенных в перечень, утвержденный Правительством РФ (распоряжение Правительства РФ № 1451-р). Поставщик сам же следит за тем, чтобы на этом счете было достаточно денег. И когда он подает заявку на участие в закупке в порядке статьи 3.4 Закона № 223 ФЗ, то банк автоматически блокирует на его спецсчете нужную сумму на основании сообщения электронной площадки о поступлении заявки на участие в закупке от данного участника. Если свободных денег на спецсчете будет недостаточно, то заявка автоматически отклоняется… Сроки и основания прекращения блокировки денежных средств, внесенных на спецсчет в качестве обеспечения заявки, урегулированы законодательно и осуществляются в автоматизированном режиме.
Спецсчет нельзя открыть в банке, не входящем в названный перечень. А может ли заказчик указать участникам своей закупки конкретный банк или несколько банков из числа восемнадцати, установив в закупочной документации требование о резервировании денег именно в них? Закон по данному поводу прямо ничего не говорит, а значит, вроде бы и не запрещает это делать. Однако позиция Министерства финансов РФ в данном вопросе однозначна: участник закупки сам выбирает любой банк из числа включенных в правительственный перечень и открывает в нем спецсчет. Заказчик со своей стороны должен принять обеспечение, в каком бы из этих банков оно ни было размещено.
Что касается обеспечения договора, то, как и в общем случае с проведением конкурентных закупок, Закон № 223 ФЗ не содержит по данному вопросу каких бы то ни было требований или прямых ограничений. Однако такие ограничения есть в постановлении № 1352. Так, размер обеспечения договора, подписанного по итогам закупки, участниками которой были исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства, по общему правилу составляет от 0 до 5% начальной (максимальной) цены договора. Правда, если договором предусмотрен аванс, то обеспечение по нему можно требовать в размере аванса. Размер обеспечения заявки в таких закупках в любом случае не может превышать 2% начальной (максимальной) цены.
Можно надеяться, что перечисленные выше ограничения упростят доступ поставщиков, особенно из числа субъектов малого и среднего бизнеса, к участию в закупках. Однако в конечном итоге объем тех денег, которые поставщик должен потратить суммарно на обеспечение заявки и на обеспечение контракта, определяется именно требованиями заказчика, который, в свою очередь, ограничен лишь реальным состоянием конкуренции на рынке закупаемой продукции и масштабом своих рисков при незаключении или неисполнении договора. В этих условиях и ситуация с доступом участников к закупке, и ситуация с влиянием размера обеспечения на цену контракта решается прежде всего доступностью инструментов обеспечения потенциальным поставщикам.
Дмитрий Казанцев,
к.ю.н., руководитель Департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center
Megagroup.ru