Традиционная парадигма рассмотрения баланса прав и обязанностей в рамках закупочной процедуры и договорных отношений по её итогам часто исходит из во многом искусственных представлений о том, что заказчик и поставщик выступают антагонистами. Проще говоря, презюмируется, что предоставление прав поставщику непременно означает возложение обязанностей на заказчика. И наоборот.
Такой взгляд верен, но лишь отчасти. Точнее даже будет сказать, что верен он для частных, тактических вопросов. При стратегическом же рассмотрении закупки только тогда можно ожидать эффективности, когда взаимодействие заказчика и поставщика основывается на поиске взаимной выгоды. И основой такого взаимовыгодного сотрудничества в последнюю очередь является комплекс запретов и ограничений.
Не стоит думать, что рассуждения о союзничестве заказчика и поставщика – это лишь отвлечённое теоретизирование на тему недостижимого идеала. Нивелирование такого подхода с неизбежностью приводит не только к неверному целеполаганию при установлении правил отдельно взятой закупки, но и к концептуальным порокам регулирования. Так, например, права поставщика по государственному контракту ограничиваются только на том основании, что гарантия этих прав якобы с неизбежностью создаёт угрозу для бюджета – а значит, спасти бюджет можно только путём ограничения прав и законных коммерческих интересов поставщика.
Необходимо комплексное понимание того, в какой мере необходим поиск баланса прав, а в какой – обеспечение возможности для синергии заказчика и поставщика как сторон закупочного взаимодействия. При этом важно рассматривать их именно как равноправные стороны. Концептуальный характер изложенных ниже тезисов не отменяет их практической значимости как для корпоративного регулирования закупок, так и для разработки направлений совершенствования контрактной системы.
Баланс сдержек и противовесов в процедуре закупки
На каком шаге закупочной работы права одной из сторон действительно могут обеспечиваться возложением обязанностей на другую сторону? В первую очередь, это касается процедуры закупки в узком смысле этого слова – т.е. комплекса формализованных действий по выбору поставщика, начинающихся объявлением конкурентной закупки и завершающихся подписанием итогового протокола.
И в самом деле, на первый взгляд заказчик и поставщик оказываются здесь по разную сторону баррикад. Обязанность заказчика по публикации извещения о закупки и подробной закупочной документации в теории призвана помочь поставщику подготовиться к участию в закупке. Прозрачный выбор победителя, опубликованный в составе закупочной документации, должен сделать выбор победителя объективным. А запрет на включение в закупочную документацию дискриминационных требований объясняется стремлением дать возможность поучаствовать в закупке как можно более широкому кругу поставщиков.
Однако и здесь не всё так просто. Если речь идёт не о формальном уровне конкуренции по принципу «чем больше заявок – тем лучше», а о качественной конкуренции квалифицированных поставщиков, то те же самые требования становятся не фактором ограничения конкуренции, а фактором её защиты. Ведь любое требование, какое ни возьми, и в самом деле в той или иной степени ограничивает количество потенциальных участников закупки: например, даже устанавливая запрет на участие в закупки для банкротов и фирм из реестра недобросовестных поставщиков, мы закрываем для определённой части рынка возможность подать заявку на участие в закупку, а значит формально снижаем количественный уровень конкуренции. Однако на деле без подобных требований качественная конкуренция невозможна вовсе.
Более того, отсутствие продуманных требований прямо работает против справедливой конкуренции: если заказчик не определит требования к необходимой ему продукции и к уровню компетенций поставщика, то добросовестным и квалифицированным поставщикам качественной продукции придётся в равных условиях конкурировать с фирмами-однодневками, предлагающими сомнительные «аналоги». В этой ситуации равные условия сопоставления лишь усиливают фактическое неравенство предложений и создают у заказчика обязанности по противоестественному отбору с отказом от лучшей продукции в пользу худшей.
Это означает, что даже в вопросе процедурных требований невозможно свести всё к поверхностному принципу «защищаем поставщика за счёт заказчика – защищаем заказчика за счёт поставщика». Те самые требования, которые в первом приближении могут показаться ограничением возможностей участников закупки, на деле служат общим интересам добросовестного заказчика и добросовестного поставщика, защищая права квалифицированного участника рынка при соревновании с неквалифицированным конкурентном.
А процедурные вопросы уже сегодня в значительной мере снимаются грамотным использованием инструментов автоматизации закупки. Более того, эти инструменты позволяют сделать закупку одновременно прозрачнее и проще как для заказчика, так и для поставщика. Динамические закупки – не важно, именуется ли конкретный инструмент «Берёзкой» или «закупкой с полки» - именно за счёт автоматизации и устранения человеческого фактора позволяют за несколько секунд реализовать те действия, на которые в классической закупке уходили дни и недели. Не за горами завершение тестирования и повсеместное внедрение технологий автоматизированной проверки сведений о поставщике и его квалификации в открытых и специализированных источниках. Не является невозможным для программно-аппаратного комплекса и сложное многокритериальное сопоставление предложений, учитывающее факторы логистических издержек, стоимости владения, риска возникновения потребности в ремонте и т.п.
Эффективная конкурентная закупка – это встреча того, кто хочет купить качественную продукцию, с тем, кто готов её поставить. Если этой встречи не произошло, то выполнение всех процедурных правил в данной конкретной закупки было бессмысленным. Это важно понимать как основу синергии заказчика и поставщика.
Но ещё важнее понимать те регуляторные механизмы, которые устанавливают дополнительные требования и ограничения не для одной из сторон закупочного процесса, но одновременно и для заказчиков, и поставщиков.
Системное регулирование или спонтанные решения?
Заказчик обязан оказывать поддержку малому бизнесу. А поставщик отечественной продукции должен иметь преимущества по сравнению с поставщиком продукции иностранной. Эти принципы по-разному реализуются в контрактной системе и в закупках субъектов естественных монополий и государственных компаний, но они уже давно вошли в число фундаментальных регуляторных постулатов.
А меж тем, с формальной точки зрения и то, и другое является системным нарушением принципов свободной конкуренции. Реализуя их, мы не в теории, а на практике искусственно ограничиваем круг участников закупки и отказываемся от возможности получения лучшей цены на рынке. И удивительно слышать из уст одних и тех же уважаемых экспертов взаимоисключающие требования во что бы то ни стало обеспечивать конкуренцию в закупках с одной стороны и «покупать дороже и хуже, лишь бы отечественное» с другой стороны.
Или в этом сочетании всё же нет противоречия?
На самом деле противоречие, конечно же, есть, но оно рационально обусловлено потребностями регулирования. Проще говоря, конкуренция – не единственная и не главная цель закупки. Точнее даже, она не цель, а лишь одно из средств по достижению эффективности закупки.
Цель закупки – это удовлетворение потребности заказчика в ресурсах путём поставки качественной продукции.
Но цель закупочного регулирования может выходить за рамки цели закупки. Так, регулятор может использовать регулируемые закупки как инструмент стимулирования развития отдельных отраслей или даже экономики в целом. Ведь обеспечение рынка сбыта – это старый как мир, но оттого не менее действенный метод ускоренного развития производств.
Оставим за рамками данной статьи интереснейший разговор о том, насколько протекционистские меры способны сделать конкурентными национальные производства. И разговор о том, способно ли закупочное регулирование само по себе помочь в условиях сохранения избыточной административной нагрузки и кадрового голода в наукоёмких производствах. Ограничимся вопросом собственно закупочного регулирования: может ли благая цель поддержки отечественных производств быть достигнута комплексом заявленных средств?
Например, поставщик из числа субъектов малого предпринимательства поучаствовал в конкурентной закупке. И даже выиграл её. И контракт с ним был подписан надлежащим образом. Однако цель бизнеса, как это не покажется странным, это не получение подряда, а в первую очередь получение оплаты за подряд. До оплаты любой, даже самый привлекательный подряд для бизнеса составляет одни издержки. И отечественный бизнес здесь не исключение.
Продолжая пример с нашим поставщиком, представим отнюдь не фантастическую ситуацию, в которой в короткий срок после подписания контракта издержки на его исполнения по совершенно независящим от поставщика причинам выросли вдвое. И вот здесь тот же самый регулятор, который в ходе борьбы за подряд казался «доброй матушкой», превращается в «злую мачеху» и потчует малого предпринимателя житейскими мудростями: раньше-де нужно было думать, ты сам подписал контракт на таких условиях, теперь это твои коммерческие риски.
Поможет ли малому предпринимателю в этих условиях наличие закупочных преференций вкупе с протекционизмом? Едва ли: исполнение контракта после повышения цен на сырьё и трансграничную доставку комплектующих будет означать для него разорение с той же вероятностью, что и в отсутствие преференций и протекционизма. Спонтанное регулирование в отсутствие системного подхода не помогло бизнесу и не обеспечило защиту отечественного производителя. Оно позволило лишь включить в официальный отчёт очередную сумму подряда, переданного отечественному производителю из числа субъектов малого предпринимательства.
Итак, наш предприниматель был разорён ради того, чтобы защитить финансовые интересы заказчика и интересы бюджета в целом. Однако помогла ли эта защита заказчику и бюджету на деле? Невозможность исполнения контракта по старым ценам, срыв поставки и уход с рыка разорившегося поставщика вовсе не отменяют потребность заказчика в закупленной продукции. А значит, ему снова придётся проводить закупку, только теперь уже заключая контракт по новым ценам (или быть готовым к сюрпризам с той поставкой, которую кто-то согласится выполнять по старым ценам). Таким образом, регуляторная защита не помогла заказчику сэкономить средства, зато привела к задержке с поставкой продукции и лишним организационным издержкам для проведения новой процедуры.
А ведь на деле интересы заказчика и поставщика даже в условиях объективного повышения стоимости исполнения подряда остаются общими – исполнить контракт и в срок поставить нужную продукцию. «Выкручивание рук» поставщику и ссылки на то, что условия контракта отлиты в бронзе, достижению этой цели никак не способствуют. Куда лучше было бы предоставить заказчику право принимать и рассматривать, причём не по переусложнённой процедуре, предложения поставщика по корректировке условий контракта тогда, когда это действительно необходимо. Но только если эти корректировки направлены на сохранение возможности исполнения контракта. И только если они обоснованы.
Как обеспечить выполнение двух последних условий? В сущности, именно для этого и был создан механизм публикации информации о закупках. Сама по себе информационная открытость закупки не способна обеспечить превентивную невозможность злоупотребления правом – однако стоит посмотреть фактам в глаза и признать, наконец, что такую невозможность не способен обеспечить ни один механизм. Цель открытости закупки в том, чтобы уже свершившееся злоупотребление оперативно выявить и пресечь. И с т.з. оптимального расходования объективно ограниченных ресурсов именно такой подход представляется наиболее рациональным.
Возвращаясь же к разговору о бюджете в контексте нашего примера, стоит вспомнить о том, что эффективное управление бюджета не тождественно его экономии, возведённой в самоцель. В противном случае лучшей стратегий бюджетирования закупок было бы не проводить закупки вовсе. Эффективное расходование бюджета в контексте разговора о достижении целей закупочного регулирования – это получение максимального мультиплицированного эффекта с каждого вложенного в экономику рубля. И разорение поставщика ради сохранения неизменности условий контракта (которые, не стоит об этом забывать, канут в Лету вместе с самим разорённым поставщиком) не оставляет ни единого шанса для достижения этой цели.
Синергия добросовестных субъектов
На деле интересы добросовестного заказчика и добросовестного поставщика едины – это поставка качественной продукции за справедливую цену. И задача регулирования в тех закупках, которые в той или иной мере регулированию подвергаются, состоит не в защите одной из этих сторон в ущерб другой, а в обеспечении общественных интересов при проведении закупки. А эти интересы, в свою очередь, едва ли могут быть обеспечены, если мы игнорируем обоснованные потребности заказчика или обоснованные же расходы поставщика.
В более глобальном дискурсе важно постоянно помнить о том, что поставщики, образно выражаясь, это «исчерпаемый ресурс» для заказчика. Наивно и прямо опасно полагать, что поставщики-де в любом случае как-нибудь да придут в закупку, зане «им же это нужнее». На деле состоявшаяся закупка нужна заказчику не меньше, а то и больше, чем поставщику. А им обоим нужно сохранение национальной экономики, в рамках которой они работают. Проще говоря, можно заставить одного поставщика работать себе в убыток. Но если делать этот системно, то очень скоро работать будет просто некому.
Разумеется, для этого необходимо расширение возможности саморегулирования отношений заказчика и поставщика даже в регулируемых закупках. И, разумеется, делать это страшно. Но при этом совершенно необходимо.
Не упуская из виду риски и объективные возможности злоупотреблений, всё же не ставить такие риски во главу углу, а презюмировать добросовестность обеих сторон. Разумеется, презумпция добросовестности не означает веру в добрые намерения всех без исключения заказчиков и поставщиков на каждом этапе закупочной работы! Но при этом важно, чтобы регулирование было ориентировано на обеспечение работы добросовестных субъектов и возможность оперативного выявления нарушений, а не на возведение всё новых и новых запретов под видом устранения самой возможности для злоупотреблений. Ведь ни одна, даже самая идеальная система не застрахована от «взлома» тогда, когда недобросовестный субъект задался такой целью.
В этих условиях куда рациональнее оперативно пресечь недобросовестные действия такого субъекта, а не повышать издержки добросовестных субъектов на исполнение искусственных ограничений. Для этого, в свою очередь, необходимо в полной мере использовать потенциал информационной открытости регулируемых закупок, в т.ч. для обеспечения общественного контроля за ними. Предложения «закрыть» как можно больше регулируемых закупок, засекретив информацию о них, крайне опасны, поскольку выхолащивают самую суть современного регулирования, подменяя его процедурными правилами. Эти правила в отсутствие открытости станут не более, чем «церемонией», результатом которой при необходимости можно будет манипулировать по первому желанию. Секретность уместна в экстраординарных условиях в отношении отдельных категорий информации (например, в отношении сведений о победители закупки «санкционного» заказчика), а не в отношении регулируемых закупок в целом.
Сочетание разумного доверия к заказчику и поставщику, базирующегося на презюмировании их добросовестности, информационной открытости закупки и понимания общности целей добросовестных заказчиков и добросовестного поставщика открывают перед нами не только возможность оперативного реагирования на стремительно меняющиеся условия рынка, но и возможность максимально эффективного инвестирования каждого рубля, потраченного на закупку, в дело сохранения и развития российской экономики.
Статья опубликована в журнале ВШЭ «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение», № 68, 2022
Megagroup.ru